Sentencia Definitiva N° 846/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2011. No. 846 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. con PODER EJECUTIVO Y ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 676/08). RESULTANDO : I) Que con fecha 26/8/08 (fs. 16-31) comparece el representante de la actora solicitando la anulación del Decreto 533/007 del 27/12/07, que autorizó genéricamente la asignación de frecuencias radioeléctricas en las bandas de 800 y 900 MHz por procedimientos competitivos conforme los arts. 86 lit. d y 94 lit. c de la Ley 17.296. (fs. 14- 15). Expresó que se está intentando utilizar un procedimiento competitivo para servir a fines distintos a los legalmente impuestos (que son asegurar la competencia, selección de la oferta más conveniente, etc.); se busca distribuir artificialmente el mercado, con lo que la falta de coherencia entre el fin deseado (distribuir el mercado de las telecomunicaciones) y el mecanismo utilizado (la subasta) nos enfrenta a un caso absolutamente claro de desviación de poder. Afirmó que se violaron los principios de igualdad y concurrencia esenciales a todo procedimiento competitivo, poniendo cortapisas a la concurrencia que impiden que Telefónica pueda presentarse a la subasta y estableciendo sustanciales diferencias de trato entre los distintos potenciales oferentes favoreciéndose a Antel y beneficiándose a otro operador del mercado. Sostuvo que la Administración no está cumpliendo con el fin debido, es decir la prosecución del interés público. Las limitaciones previstas en el art. 3 del Decreto no protegen ninguna condición óptima de contratación. En virtud del máximo de 25 Mhz en las bandas de 800 y 900 Mhz, su representada se ve imposibilitada de participar. La preferencia no se hizo a favor de “determinadas categorías de oferentes”, sino a favor de ANTEL, como forma de regularizar la situación antijurídica de uso indebido de la banda 900, conforme lo resuelto por la propia URSEC, e indirectamente se está favoreciendo a otro competidor, quien podría llegar a poseer mayor espectro que Movistar dado que no tiene la limitación de 25 Mhz. Resulta obvio que se está pretendiendo incidir ilegítimamente sobre el mercado de las telecomunicaciones. Se vulneran los principios de la contratación estatal de “igualdad de los oferentes” y de “concurrencia”, previstos en los arts. 34, 42, 46 y 131 del TOCAF. Por otra parte, el art. 5, lit. d, del Decreto permite a ANTEL sustituir frecuencias que actualmente utiliza por otras que a su juicio determine. Ello favorece infundadamente a ANTEL, lo que violenta el principio de igualdad. Asimismo, existe violación del derecho a la libertad de comercio, desconociéndose los principios de universalidad y libre competencia que rige en materia de telecomunicaciones (ley 17.296). II) A fs. 54-61, contesta el traslado conferido la representante de ANTEL. Expresó que la asignación del uso de frecuencias constituye uno de los elementos incluidos en el concepto de administración del espectro radioeléctrico. El Decreto 533/007 fue dictado dentro del marco de atribuciones que legalmente tiene el Poder Ejecutivo en materia específica de su competencia (ley 17.296, decreto 114/003, 115/003, ley 16.211), por lo que no advierte que la Administración haya actuado en violación de una regla de Derecho ni con abuso o desvío de poder. Afirmó que la facultad de fijar las condiciones que regirán el procedimiento competitivo para la asignación de frecuencias radioeléctricas en las bandas de 800 Mhz y 900 Mhz, autorizado por el PE en el decreto 533/007, se encuentra dentro de los límites de la discrecionalidad de la Administración. La potestad discrecional del PE en la determinación de políticas en materia de telecomunicaciones, no es revisable ante la justicia administrativa, en tanto no se manifiesta violación alguna de precepto constitucional o legal. Negó la existencia de abuso y desviación de poder y séalo que la presunción de legitimidad del acto administrativo no fue enervada por la Administración. Resaltó que el Decreto impugnado no ha vulnerado los derechos de otros operadores del mercado, ni evidencia trato discriminatorio alguno. Antel en su calidad de empresa pública se encuentra en situación desigual respecto a los eventuales participantes de una subasta. Su participación en un procedimiento competitivo en que se producen rondas sucesivas y eventuales pujas de precios, podría resultar cuestionable en cuanto a su legalidad. En cuanto al límite de 25 Mhz de espectro que podrá tener todo prestador conjuntamente en las bandas de 800 y 900 Mhz, no es una innovación de este decreto, sino que ya fue utilizado en el procedimiento de asignación de frecuencias en las bandas de 1800, 1900 y 2100 Mhz en el año 2002. Es obligación del Estado administrar en forma racional este bien escaso del dominio público. Finalmente descartó que se le conceda a Antel algún beneficio, ni que se pretenda sanear una situación irregular. La participación de Antel sigue idénticos mecanismos utilizados en los procedimientos competitivos realizados en 2002 y 2004, responde únicamente a evitar la participación del estado como convocante y como oferente en un procedimiento competitivo. No se han vulnerado los derechos de otros operadores del mercado, no ha existido trato discriminatorio, ni violación al principio de igualdad de los oferentes. III) A fs. 65-69 contestó la demanda el representante del Poder Ejecutivo- Ministerio de Industria, Energía y Minería. Señaló que el marco legal del Decreto 533/007, se compone del Convenio y Protocolo Facultativo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, ley 16.303; la ley 17.296 (arts. 86 y 94); ley 18.232 (art. 2), de manera que la normativa aplicable muestra que el decreto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Contravino los fundamentos formulados por la actora, diciendo que el decreto en cuestión en ningún momento diferencia a un “licitante” por encima de otro, sin oque la restricción del art. 3 rige para todos igual. Tampoco es cierto que tal art. beneficie a ANTEL; en primer lugar porque el art. 5 señala que el límite del art. 3 le es aplicable también a ANTEL, y en segundo lugar, porque ANTEL ni siquiera es “licitante”. Asimismo sostuvo que no es cierto que el límite del art. 3 sea una forma de regularizar una situación antijurídica; ni que a través de la fijación del límite de 25 MHz, se pretenda incidir ilegítimamente sobre el mercado de telecomunicaciones efectuándose una distribución artificial. También controvirtió otras afirmaciones de la impugnante, como la limitación inconstitucional del derecho de comercio. Muy por el contrario la disposición de precepto (art. 3), asegura la libre competencia, no la limita. Debido a que el espectro radioeléctrico es limitado, su uso debe ser limitado. La forma de asegurar la competencia de los prestadores es estableciendo un máximo al cual cada uno puede acceder. No es cierto que los “competidores” de la actora podrán adquirir un espectro mayor, puesto que el art. 3 es de aplicación general; no existe perjuicio para la misma ni trato preferencial de especie alguna. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 90. V) Alegaron las partes por su orden a fs. 99-112 (actora), fs. 118 (MIEM) y 121-124 (ANTEL), siendo oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) (dictamen No. 684/2010 fs.127- 128). Finalmente se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que se demanda la nulidad del Decreto Nº 533/007 dictado por el Poder Ejecutivo el 27 de diciembre de 2007, que autorizó genéricamente la asignación de frecuencias radioeléctricas en las bandas de 800 y 900 MHz por procedimientos competitivos conforme a los arts. 86, lit. d, y 94, lit. c, de la Ley Nº 17.296 (expediente principal fs. 14 y 15). III) La parte actora sostuvo que el decreto impugnado está viciado por desviación o abuso de poder. Afirmó que las limitaciones previstas en el art. 3º del Decreto no protegen ninguna condición óptima de contratación y que su representada se ve imposibilitada de participar en virtud del máximo previsto de 25 Mhz en las bandas de 800 Mhz y 900 Mhz. La preferencia no se hizo a favor de “determinadas categorías de oferentes”, sino a favor de ANTEL, como forma de regularizar la situación antijurídica de uso indebido de la banda 900, conforme lo resuelto por la propia URSEC, e indirectamente se está favoreciendo a otro competidor, quien podría llegar a poseer mayor espectro que MOVISTAR dado que no tiene la limitación de 25 MHz. Sostuvo también que el Decreto viola tanto los principios de igualdad y concurrencia como la libertad de comercio. Cuestionó también lo dispuesto en el literal d) del artículo 5º, norma que permite a ANTEL sustituir frecuencias que actualmente utiliza por otras que a su juicio determine. IV) Que el Tribunal con el voto unánime de sus integrantes y compartiendo las consideraciones expuestas por la Sra. Procuradora del Estado, se pronunciará por la anulación parcial del acto impugnado. No resulta de recibo el invocado vicio invalidante de la desviación de poder, en la medida que debe descartarse cualquier propósito discriminatorio en la limitación dispuesta por el art. 3º del decreto impugnado en autos. En efecto, la accionante operadora de telefonía móvil, posee 20 MHz en la banda de 1900 y 25 MHz en la banda de 800, por lo que considera que el tope impuesto de 25 MHz por el art. 3º del decreto impugnado en autos, la deja fuera de competencia para la asignación de más espectro. Conforme lo establece el art. 86 de la ley 17.296, en materia de servicios de telecomunicaciones, la URSEC tendrá como cometido y poder jurídico, el de administrar, defender y controlar el espectro radioeléctrico nacional. Asimismo, el artículo 94 en su literal c) dispone que compete al Poder Ejecutivo autorizar genéricamente la asignación de frecuencias por parte de la URSEC para servicios diferentes a los del literal b) por la modalidad de subasta u otro procedimiento competitivo que determinará el reglamento que aprobará el Poder Ejecutivo. Tal reglamentación está constituida por el Decreto 114/003, que específicamente prevé que: “La administración y el control del espectro radioeléctrico incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización”, y define éstos expresando que: “son planes de utilización del espectro radioeléctrico, el Cuadro nacional de Atribución de Frecuencias y los aprobados por otras normas específicas. Dicho Cuadro constituye el documento técnico normativo que contiene los cuadros de atribución de frecuencias a los diversos servicios de telecomunicaciones que emplean el espectro radioeléctrico, así como las normas técnicas generales para la utilización del mismo. Corresponde a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, la elaboración y aprobación de los planes de utilización del espectro radioeléctrico..” (art. 4º). La limitación establecida en el art. 3º del decreto impugnado, obedece a la ejecución de una potestad discrecional del Estado en materia de administración del espectro radioeléctrico. Discrecionalidad que implica la elección de criterios que considere convenientes en un determinado momento, de acuerdo a normas técnicas. Y a la vez supone el ejercicio del deber legal impuesto al Estado de garantizar el acceso equitativo a un bien escaso del dominio público como lo es el espectro radioeléctrico. Gravaba a la actora la carga de acreditar, conforme a las reglas generales, que la limitación impuesta por el art. 3º obedeciera a fines espurios, prueba que no surge de autos. V) Ahora bien, distinta es la situación en relación a los agravios alegados por la actora respecto al literal d) del artículo 5 del Decreto impugnado. En mérito a esta disposición, se permite a ANTEL reservar para sí la porción del espectro que necesite, la que quedará excluida del procedimiento competitivo, y se le faculta a obtener esa porción del espectro radioeléctrico reservada, pagando por ésta el precio promedio de las ofertas ganadoras en el procedimiento competitivo. Para hacer esta reserva, podrá incluso sustituir las bandas que utiliza actualmente con carácter precario y revocable. La normativa que regula la asignación de frecuencias, establece principios de libre competencia, abiertos, no discriminatorios, disponiéndose en el art. 86, literal d), nal 2), de la ley 17.296 la modalidad de subasta u otro procedimiento competitivo . Por su parte el decreto reglamentario 114/003, dispone en su art. 2, literal C, “Propiciar el acceso equitativo a los recursos radioeléctricos, mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios.” En similares términos se expide el decreto 115/003 (art. 2). Y es contundente la ley Ley 18.232 que en el artículo 3º al regula los principios para la administración del espectro radioeléctrico destaca la promoción de la pluralidad y diversidad, la no discriminación garantizando la igualdad de oportunidades, la transparencia y publicidad en los procedimientos y condiciones de otorgamiento de las asignaciones de frecuencias, que permitan el efectivo contralor por parte de los ciudadanos. Se dispone expresamente que estos principios podrán ser limitados por ley. Así, la ley 17.296 (art. 72) establece la promoción de la libre competencia en la prestación, “sin perjuicio de los monopolios y exclusividades legalmente dispuestos” . Y en cuanto al decreto reglamentario 114/003, ya en su considerando II establecía la “promoción de la libre competencia sin perjuicio de las exclusividades legalmente establecidas….”. En virtud de la normativa reseñada, debe concluirse que la circunstancia de que se le otorgue a ANTEL una situación de beneficio, excluyéndoselo de la convocatoria con la posibilidad de que previo a ésta, reserve la porción del espectro que necesite, y además abonando un precio promedio de la ofertas ganadoras, no resulta compatible con los principios de equidad, apertura, no discriminación y transparencia y contraría también el principio de igualdad consagrado en el art. 8º de la Constitución. El establecimiento de exclusividades de este tipo, sólo podrá hacerse por ley, conforme lo dispuso la propia ley 17.296 y su decreto reglamentario. Antel no goza de tales preferencias legales, tal como en reciente sentencia reconocía el Tribunal: “Ahora bien, salvo el “Servicio Oficial de Difusión Radioeléctrica” (SODRE), por así disponerlo el art. 2º del D.L. No. 14.670, ningún otro organismo público goza de preferencia sobre los particulares en cuanto a la asignación de frecuencias o canales y ubicación de estaciones. De allí que, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que la Administración debió observar en el proceso de adjudicación al INAU de la onda radial pretendida, la previsión del art. 7º del Decreto reglamentario No. 734/978, que imponía que en el caso de existir frecuencias vacantes para atribuir al servicio de radiodifusión, se debía por la Administración llamar públicamente a interesados por medio de avisos en la prensa; lo cual no se cumplió, perjudicando su interés, el cual era indudablemente de conocimiento de aquélla por virtud de la petición realizada en el mes de enero de 2004.” (…) “La excepción prevista en el art. 2º del Decreto ley 14.670 respecto del SODRE debe interpretarse en forma estricta, justamente por ser una excepción al régimen general y en consecuencia no gozando el INAU de una preferencia de rango legal, debe concurrir con los demás interesados, en caso de existir, para obtener las frecuencias vacantes”. (sent. 237/09) En consecuencia, corresponde anular el literal d) del artículo 5º del decreto, que establece una preferencia para la empresa pública, sin norma legal habilitante. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Acógese parcialmente la demanda y, en su mérito, anúlase el literal d, del artículo 5º del Decreto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 19.000 (pesos uruguayos diecinueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombarda (r.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).