Sentencia Definitiva N° 840/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de octubre de 2011. No. 840 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “PEREYRA, MARIANELLA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad. (Ficha No. 651/08). RESULTANDO : 1) El acto impugnado refiere a la Resolución del Consejo de Educación Secundaria No. 77/03/07, que homologó el puntaje y el ordenamiento de los postulantes inscriptos en el llamado a concurso de oposición y méritos, a fin de proveer en efectividad los cargos de Ayudante Preparador de Química (fs. 165 AA p.A). 2) Existió un correcto agotamiento de la vía administrativa, dado que conforme expresó la parte actora y no fue controvertido, tomó conocimiento del acto informalmente el 22/11/07. Contra el mismo interpuso los Recursos de revocación y jerárquico el 29/11/07 (AA. A, fs 1-2). Y al no haberse pronunciado la Administración en forma expresa, operó la denegatoria ficta el 16/6/08, por lo que la demanda de nulidad: promovida el 14/8/08 fue tempestiva.- 3) Los agravios de la parte actora y la defensa de la Administración se pueden sintetizar en que:- Para la pretensora el acto había adolecido de severas irregularidades desde el inicio, porque no surgía con claridad de las bases la forma de evaluación de los méritos; no se le notificó el puntaje obtenido en forma previa en las distintas etapas del concurso, desconociendo el criterio y las pautas utilizadas por el Tribunal para la corrección de la prueba práctica, tampoco se le notificaron los puntajes obtenidos en las pruebas. La prueba práctica se llevó a cabo en el IAVA en condiciones desfavorables para los concursantes, atento a que el Edificio se encontraba en reparación y faltaban materiales necesarios.- No existió espacio para corregir y evaluar criterios de corrección del Tribunal, desconociéndose abiertamente el principio de igualdad (Art. 24 del Estatuto Docente).- A raíz del resultado final se confeccionó la lista para el llamado a elección de cargos docentes, vulnerándose la Circular N° 2145/93, elaborándose la lista en base a los resultados del concurso, apartándose del sistema de precedencia establecido en los arts. 13 y 14 del Estatuto Docente.- La demandada por su parte, refutó los agravios movilizados por la contraparte, en base a los siguientes fundamentos.- Señaló que, la notificación de los puntajes intermedios no estaban contemplado en las Bases respectivas, la pretensa notificación de aquéllos hubiera infringido el art. 60 del Reglamento General del Concurso (Circular 2627). Asimismo, no corresponde a los concursantes la discusión de los criterios de corrección de las pruebas rendidas en el concurso.- Se controló por parte del Tribunal de Concurso que los materiales a ser utilizados por los concursantes se encontraran en buen estado de funcionamiento, elementos a los que tuvieron acceso los postulantes durante la semana previa a la prueba.- Apuntó que, era incorrecta la remisión a la Circular 2145/93, ya que ésta refiere al ordenamiento y designaciones de profesores de docencia directa, interinos y suplentes; mientras que el cargo al cual se postuló Ayudante Preparador es de docencia indirecta.- 4) Consta además que abierta la causa a prueba se produjo la certificada a fs. 86 correspondiendo a la actora la que corre agregada de fs. 21 a 82 y a la demandada la de fs. 83 a 85; las partes alegaron de bien probado por su orden; oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I) se pronunció por la confirmación del acto atacado, y llamados los autos para sentencia, pasaron a estudio de los Sres. Ministros, acordándose oportunamente sentencia.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado.- II) En lo sustancial, la accionante invocó diversas irregularidades en que habrían incurrido los Tribunales que actuaron en el Llamado a Concurso de Méritos y Méritos y Oposición para proveer los cargos de Ayudante Preparador en la especialidad QUÍMICA, irregularidades que comprendían tanto, la forma como se llevo a cabo el concurso, como la valoración que se hizo de los diversos elementos de juicio de los concursante.- Es importante señalar, que los presentes obrados reproducen sustancialmente los términos de otro litigio tramitado ante este Tribunal en el que recayó la Sentencia Nº 329 de 14 de abril de 2011.- En ambos casos el acto accionado fue aquel por el que el C.E.S. homologó puntajes y prelación de los postulantes establecido por el Tribunal de Concursos, con la diferencia que aquel refería a la asignatura Física (R.77/5/07) y éste a Química (R. 77/3/07).- Los agravios expuestos en ese proceso como en el que acá nos ocupa, al igual que los argumentos que para su rechazo formula la demandada son absolutamente parangonables, y al no existir elementos que permitan apartarse de la decisión a que se arribó en aquella oportunidad, hace trasladables a la especie los fundamentos del pronunciamiento referido.- III) En principio, el Tribunal siempre ha reconocido la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, y ha destacado que los criterios de los Tribunales de Concurso para efectuar las puntuaciones -en las cuestiones de carácter técnico- constituyen cuestión de mérito. Pero también ha señalado que tiene jurisdicción para controlar el ajuste de su actuación a las bases del concurso, porque constituyen cuestión de legitimidad y no de mérito. Incluso reciente jurisprudencia ha clarificado este punto recibiendo el elogio de la dogmática anulación (ver: NESSAR, Silvana: “Tres importantes sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, AA. VV.: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Daniel H. Martins” , Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, (Coordinador: Augusto Durán Martínez), FCU, Montevideo, 2008, págs. 791 a 793). - Debe delimitarse, en primer término qué constituye cuestión de mérito y qué constituye cuestión de fondo. CASSINELLI MUÑOZ, con su habitual maestría, señala lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador. (…) Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder. A ello, cabe agregar, que no se pruebe tampoco ni exceso o abuso de poder. Estos últimos vicios no son mencionados en el trabajo del maestro uruguayo, porque el mismo fue escrito con anterioridad a la sanción del Decreto Ley No. 15.524, que introdujo expresamente estas últimas causales de nulidad en nuestro ordenamiento positivo. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguaya, Montevideo, 2010, pág. 825 y 826). Aspectos tratados con profundidad en la Sentencia No. 625/2007 de fecha 29.10.2007, donde el TCA dejó bien en claro que el contralor del ajuste a las bases del concurso era cuestión de legitimidad y no de mérito. IV) En cuanto a los agravios puntuales esgrimidos por la accionante, los mismos no son de recibo.- De acuerdo a la documentación agregada, el procedimiento empleado se ajustó sustancialmente a las bases del llamado que la actora conocía y no impugnó.- Así, la actora no puede argumentar que el Tribunal de Concursos no fue transparente en su proceder y que no se respetaron las bases del llamado porque la prueba práctica tuvo lugar en el IAVA en condiciones desfavorables para su realización.- Y ello porque medió el anuncio previo a todos los concursantes que se realizaría en ese Centro de estudio, y poco importa que las condiciones del lugar no fueran favorables a juicio de alguno de los postulantes, porque en definitiva, todos los que concursaron estaban en igualdad de condiciones al realizarse en el mismo día y en el mismo lugar.- También se estableció la forma en que los Tribunales evaluarían los méritos, estableciéndose en el art. 22 de las Bases la escala de 0 a 10, aplicando los coeficientes de ponderación, dándose mayor jerarquía a aquellos méritos de más afinidad con la función a que se aspira (fs. 55 AA).- V) Con respecto al agravio relacionado con la elaboración de una lista a nivel nacional, ello no esconde un accionar ilegítimo, en tanto el art. 11 del Estatuto del Funcionario Docente, prevé tal posibilidad al establecer que “ Los subescalafones del sistema escalafonario se agruparán por departamentos u otras formas de delimitación territorial que se establezcan, de manera que, en principio, el docente efectivo cumpla servicios en los centros educacionales que funcionen en una misma circunscripción” (el destacado no está en el original).- Cabe señalar que aparentemente relacionado a este punto, e n el Nº 7 de su demanda, y bajo el título de “PERJUICIOS OCASIONADOS”, la actora refirió a que “del resultado final se confeccionó la lista para el llamado a elección de cargos docentes… lo que contradice lo previsto por la Circular 2145/93,… destacando cómo se deben hacer los procesos de asignación, adjudicación y designación”.- La falta de precisión de este agravio solo permite señalar que l a Circular 2145/93, como sostuvo la demandada, no es de aplicación en la especie en tanto los cargos para los que se concursaba (ayudante preparador) son de docencia indirecta y no directa que es la hipótesis tratada en la norma.- VI) En lo que refiere al reconocimiento de antigüedad, tal alegación no se puede entender configure un agravio.- La actora sólo cuestionó la oportunidad en que tomó conocimiento del mismo, pero nada dijo que no coincidiera con la realidad, por lo que, habiéndosele asignado un puntaje de 4,4 en el item correspondiente 22,2 (antigüedad) conforme surge de la nómina agregada a fs. 159 a 163 de los antecedentes, se carece de elementos para determinar si el mismo fue ajustado o no a la situación laboral de la actora y en qué la perjudicó.- VII) Tampoco se estima que configure irregularidad el no haber dado el resultado de una prueba antes de hacer conocer el resultado final, y menos que la falta de publicación de esos resultados parciales viole el art. 24 del Estatuto que prevé: - “ La reglamentación establecerá los criterios de valoración de los méritos o pruebas, incluyendo la priorización de los títulos docentes, en relación a otros. Asimismo fijará las condiciones del concurso. La publicidad de los actos y de los fallos, el sorteo de los temas cuando fuere pertinente, las condiciones de recusación de los miembros del Tribunal, el mecanismo de notificación y la duración de los derechos emergentes de los docentes calificados, la que no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de la homologación del fallo” (el destacado no está en el original). Entonces, si el propio Estatuto establece que la publicación se hará “cuando fuere pertinente, si el resultado parcial refería a una prueba que solo era tenida en cuenta como un elemento más dentro de otros que vienen a dar la calificación final y si todos los postulantes quedaron en igualdad de condiciones, no puede sostener la actora que ello afectó su interés personal.- VIII) La prueba rendida en este proceso carece de entidad para demostrar las transgresiones relacionadas en la demanda.- La testigo Sra. Mariela Tocco (fs. 66 del ppal.) se limitó a contestar que no recordaba lo que le era preguntado. Otro tanto puede decirse respecto a la prueba trasladada ( fs. 72/80 del ppal. ), esto es, copia fiel de las declaraciones vertidas en los autos ficha 630/08 cuya fuerza es inocua para acreditar la ilegitimidad de la atacada.- Y los trastornos relevados en su seno familiar y en su persona ( vide: fs. 22/23 del ppal., fs. 33/37 del ppal. ), si bien surgen acreditados, ello no reviste la calidad de perjuicio derivado del obrar ilegítimo del órgano público involucrado.- X) Cabe concluir que no se ha probado que la Administración no actuó conforme a derecho, siendo un factor de inevitable ponderación, que la actora no cuestionó, el lugar ocupado en el concurso, No. 170 entre 176 concursantes (fs. 163 AA).- Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).