Sentencia Definitiva N° 764/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de setiembre de 2011. No. 764 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ARQUITRAVE SOCIEDAD ANÓNIMA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 418/05). RESULTANDO : 1) La acción de nulidad fue dirigida contra la resolución Nº 30, Acta Nº 6, de 3/2/2005 del Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública, que dispuso dejar sin efecto la resolución Nº 14, Acta Nº 62, de 21/9/2004, relativa a la adjudicación a la empresa Arquitrave S.A. de la Licitación Pública Nº 39/03, para la construcción y ampliación y remodelación del edificio sede de la Escuela Técnica de Florida, y declaró la pérdida de la garantía de mantenimiento de oferta, disponiendo la ejecución de la misma y denunciando el hecho al Registro de Empresas de Obra Pública. 2) La vía administrativa fue correctamente agotada, en razón de que el acto impugnado fue notificado vía fax el 18 de febrero de 2005 (fs. 1304 AA Pza. III), y el recurso de revocación se interpuso el 25 del mismo mes y año (fs. 1306 AA cit.) La Administración se expidió por Resolución Nº 5, Acta 33, de 19 de mayo de 2005, notificada por fax el 26 de mayo de 2005 (fs. 1332 AA), por lo que la demanda promovida el 22 de julio de 2005 fue en plazo.- 3) Los argumentos de las partes se pueden sintetizar en que:- A.- La parte actora se agravia de que en el acto impugnado no se tuvo en cuenta que luego de efectuada la adjudicación, debió haberse reconsiderado la ecuación financiera, como consecuencia del notorio e imprevisible incremento de todos los costos para la ejecución de la obra, los que hicieron imposible que cumpliera con la ejecución de la misma, al haberse alterado la ecuación económica financiera del contrato. Asimismo, cuestionó el mecanismo de reajuste de precio previsto en el pliego, por considerar que el mismo no refleja la realidad, por ser manifiestamente inferior al incremento de costos de los materiales de construcción, que determinó la ruptura de la ecuación económico- financiera del Contrato, que no podía ser imputable a su parte.- B.- El demandado expresó, que dejó sin efecto la adjudicación de la licitación, ante el incumplimiento reiterado de la empresa a los efectos de presentar la documentación necesaria para la firma del Contrato.- Señaló que no se podía ir contra las disposiciones establecidas en los Pliegos y contratos, atendiendo reclamos de las partes que no se ajustaban a los mismos, como en el presente caso, en que se pretende variar la ecuación financiera aplicando la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad de la prestación, la cual no ha recibido amparo en nuestro Derecho positivo.- Dijo que se notificó a la empresa de que contaba con un plazo de 10 días a partir de la fecha en que la Resolución de adjudicación, para la presentación de la documentación para la firma del contrato, ante lo cual la empresa pidió prórroga y solicitó la variación de la ecuación económica teniendo en cuenta que los precios de los materiales y su contratos tuvieron un alza mayor que el índice previsto. Agregó que la empresa extendió el plazo de mantenimiento de la oferta el 10/8/2004, es decir con posterioridad a que se produjera el aumento de precios a que hizo referencia, y no recurrió el acto de adjudicación, consistiéndolo en todos sus términos. 4) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 150, y alegaron las partes por su orden (fs. 152-156 y fs. 159-162). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 622/2010), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.- II) En cuanto al fondo, a juicio del Tribunal y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), los agravios expuestos por la actora carecen de aptitud para demostrar que el acto cuya nulidad se persigue sea contrario a una regla de derecho o haya sido dictado con desviación de poder.- En especial no puede argumentar como hizo en su demanda que “el acto carece de mérito por cuanto no se ajusta a la realidad de los hechos ” y que su incumplimiento estuvo justificado en la variación del costo de la obra durante el lapso de un año en que demoró el procedimiento licitatorio.- La compulsa de los antecedentes correspondientes a la licitación de la que informa este proceso así lo demuestra:- i.- Durante el correr del año 2003 se iniciaron las gestiones tendientes a la Construcción del Edificio Sede del Ciclo Básico Tecnológico y Ampliación y Remodelación del Edificio Sede de la Escuela Técnica de Florida, departamento de Florida, que culminó con la Licitación Pública Nacional Nº 39/003, efectuándose las publicaciones de rigor en las que se consignó que la apertura de las ofertas sería el 18/12/03 (fs. 1-279 AA p.I).- ii.- Se presentaron siete empresas, entre ellas la de la actora, procediéndose a la apertura de las ofertas, no habiendo formulado observaciones respecto a ese acto como al trámite seguido, salvo la realizada respecto a que uno de los ofertantes no cumplía con uno de los requisitos (fs. 280 y 1059-60 AA).- iii.- el 30/1/04 se reunió la Comisión Asesora, y advirtiendo de ciertas omisiones que podían ser subsanadas (fs. 1068-69 AA) procedió a notificar a los ofertantes para que agregaran determinada documentación, lo que se efectivizó el 3/2/04.- El 4/2/04 la accionante cumplió con lo que se le solicitaba (fs. 1084 AA).- El trámite licitatorio continuó en la forma de estilo, y ante requerimiento expreso a las empresas por parte de la Comisión Asesora a fin que expresaran si extendían el plazo de mantenimiento de su oferta por el plazo de 180 días más a partir de la fecha (fs. 1230 AA), la accionante el 10.8.04, así lo confirmó (fs. 1235 AA).- iv.- el 21.9.04 el Consejo Directivo Central de la ANEP adjudicó la Licitación Nº 39/003 a la actora (fs. 1247-1249 AA), lo que se notifica el 1.11.04 dejando constancia que tenía 10 días corridos a partir de que quedara consentido el acto para la presentación de determinada documentación establecida en el Pliego de Condiciones Generales v.- el 1.11.04 la actora solicita 10 días corridos para la presentación de la documentación por encontrarse en tramite frente al BSE y el RNEOP (fs. 1268 AA).- vi.- el 26.11.04 comparecen los representantes de la actora a fin que se reconozca el derecho a la reparación de la ecuación económica financiera del Contrato de Obra Pública y se suspendiera el plazo del requerimiento de la documentación cursada via FAX el 18.11.04.- Y previo los informes correspondientes, se dictó el acto que acá se procesa.- III) De la reseña efectuada surge que la actora se presentó a la licitación objeto de estudio, aceptó sus bases, y ratificó su oferta cuando la confirmó por el plazo de 180 días contados a partir de agosto de 2004.- Más aún, como sostiene la Sra. Procuradora en su dictamen, nada se objeta cuando en noviembre de 2004, plantea la ampliación del plazo para agregar la documentación requerida.- Al presentarse a la licitación y aceptar sin reservas las condiciones establecidas en el Pliego, la actora sabía que la única forma de reajustar el precio ofertado era el contractualmente estipulado. En ese sentido, según lo establecido por el art. 15 del Pliego de Bases y Condiciones Generales de las Obras de Arquitectura, la contratación se estableció en un precio global reajustable mensualmente en función de la variación del Índice General del Costo de la Construcción que publica el INE (fs. 221 AA Pza. I).- El inciso 3° de dicha disposición agrega: “En consecuencia, las Ofertas deben ser formuladas por un precio total, que solo podrá variar posteriormente, por la aplicación del índice citado en el inciso anterior y en la forma y condiciones allí establecidas” (fs. 65 ppl.).- Haciendo referencia al pliego de condiciones, Sayagués Laso lo define como “el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, especificando el suministro, obra de servicio, que se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrarse y determinando el trámite a seguir en el procedimiento de licitación” (Sayagués Laso: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, ed. 1988, pág. 560). Es por tal motivo, que algunos autores lo han denominado “la ley del contrato”, puesto que sus cláusulas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones de la Administración y de quien en definitiva suscriba el contrato como proponente aceptado, debiendo cumplirse estrictamente (Cfme. Sayagués Laso; ob. Cit. pág. 560).- Por tal circunstancia se ha expresado muy acertadamente, que “una vez adjudicada la licitación y celebrado el contrato (el pliego) forma parte del mismo; es más, constituye la fuente principal de donde derivan derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la que deberá acudirse en primer término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan tanto durante el procedimiento licitatorio, como una vez adjudicada la licitación, en la ejecución del contrato” (Julio Prat: “Derecho Administrativo”, T. III, pág. 260) (ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo V, caso No. 960, pág. 411). En consecuencia, es posible afirmar que una vez que se procede por la Administración a efectuar la adjudicación a la oferta más conveniente, se perfecciona el vínculo contractual que liga a las partes y, consecuencialmente, la modificación o rectificación, de cualquiera de las condiciones estipuladas por el procedimiento licitatorio, amén de vulnerar el principio de igualdad de los oferentes, no podrá admitirse.- IV) Por otro lado, no asiste razón a la actora cuando afirma que el incremento que afectó a los costos de la construcción, no era razonablemente previsible durante el lapso que insumió el proceso licitatorio.- Ello no fue así, el proceso licitatorio tuvo un trámite normal, durante el cual los ofertantes estuvieron permanentemente en conocimiento de lo que se actuaba, y en especial, previo a dictarse el acto de adjudicación expresamente se requirió a aquellos que confirmaran si mantenían sus ofertas, lo que la actora asintió en agosto de 2004, esto es, un mes antes que se dictara la Resolución de Adjudicación, por lo que no parece razonable que en el mes de noviembre del mismo año formule una expresa petición de ajuste de precio por haberse alterado la ecuación económica por causas imprevisibles.- Sobre la variación de los costos de construcción, la mano de obra, y en lo que estos rubros pudieron afectar a la empresa, es contundente la pericia presentada por el Arq. Chebataroff (fs. 64-69 ppl.).- Pero este profesional, señaló que el precio ofertado por la actora fue sumamente ajustado, ya que era sensiblemente inferior al precio de referencia realizado por el Organismo, estando entre los dos más económicos de 7 empresas, agregando que “(…) el llamado a licitación se concretó hacia fines del año 2003, época en la cual reinaba la incertidumbre derivada de la gran crisis económica del año 2002, razón por la cual era de esperarse que las empresas postulantes adoptaran precauciones mayores que las habituales para enfrentar un emprendimiento como el citado llamado a licitación, presentando ofertas conservadoras, como así lo hizo la mayor parte de ellas.” (fs. 68 ppl.).- Como enseña Sayagués Laso, sabido es que el precio es el elemento económico fundamental que el contratista ha tenido en cuenta para asumir las obligaciones, por tanto irrevocable y agrega que para prever las oscilaciones de los costos se establecen cláusulas de ajuste en función de la variación de los precios de los materiales y mano de obra (“Tratado de Derecho Administrativo” T. II, Montevideo 1959, p. 110).- Y si bien es cierto que, este autor también reconoce que cuando esas condiciones se alteran con independencia del particular beneficiado en la licitación, la Administración no puede desinteresarse de las dificultades que sobrevengan pues está de por medio la satisfacción de intereses colectivos fundamentales" (op. cit. pág. 62), también es cierto, que por la fecha en que se realizó la oferta y aquella en que se verifica la adjudicación, los efectos de la crisis del año 2002 ya se habían manifestado, por lo que no puede alegarse una cambio en la “situación de hecho”, a fin que se pueda aplicar la alegada imprevisión .- Por consiguiente el acto impugnado resulta legítimo, ya que el ajuste del precio se realizó de acuerdo a lo establecido en el Pliego que fue aceptado por el contratista, y la Administración no hizo más que ajustar su conducta a lo previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Generales, por lo que su actuar fue legítimo, no correspondiendo que se haga lugar a la demanda de nulidad.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (I), el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).