Sentencia Definitiva N° SEF 0010-000253/2014

DFA-0010-001343/2014 SEF-0010-000253/2014 Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno. Ministro Redactor: Dra. Maria Lilian Bendahan. Ministros Firmantes: Dres. Carlos Baccelli, María del Carmen Díaz Sierra, María Lilian Bendahan. Ministro Discorde: No. Montevideo, 15 de octubre de 2014. Vistos: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: “Barreto Alicia C/ Garabaño José y otros. Pensión Alimenticia.” IUE: 0261-000482/2010. Venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito a los recursos de Apelación y Apelación adhesiva, interpuestos contra la sentencia N° 135 de fecha 30 de octubre de 2013, aclarada mediante providencia n° 6071 de 6 de noviembre de 2013, dictadas por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Florida de Tercer Turno, Dr. Javier Book. Resultando: I)Que por el referido pronunciamiento, se dispuso decretar el cese definitivo del servicio pensionario que sirve el Sr. José Garabagno respecto de sus hijos mayores de edad Gerardo y Noelia Garabagno Medina. Respecto de las alimentarias Milena y María Belén Garabagno Medina, el Sr. José Garabagno servirá en concepto de pensión alimenticia definitiva el equivalente al 28 % de sus ingresos líquidos. Respecto de las alimentarias Camila y Evelyn Garabagno Barreto establece el quantum pensionario en el 20% de los ingresos líquidos de José Garabagno incluído el servicio 222 y el 50% del Hogar Constituído conforme surge del expediente IUE 261-482/2010. En lo demás, desestímase la demanda impetrada en autos, debiendo la parte ocurrir por la vía procesal correspondiente. Interpuesto recurso de Aclaración y Ampliación, se dictó la providencia aclaratoria de referencia supra. Por dicho pronunciamiento se aclara que los montos pensionarios fijados en el fallo no superan el tope legal del 50% de los ingresos del demandado respecto de los expedientes que resultaron acumulados por resolución2871/2013, fs. 53 del expediente IUE 260-386/2012. Que respecto de los expedientes no alcanzados por la acumulación no corresponde efectuar modificación del monto pensionario en estos autos. II)Que contra los mismos, interpuso la parte demandada el recurso de Apelación y en síntesis, expone: la sentencia causa agravio en cuanto la misma vulnera el máximo legal que el art. 59 del Código de la Niñez y la Adolescencia expresamente establece en un porcentaje del 50% como límite de la retención por alimentos, cuando de autos surge que ya tiene fijadas dos pensiones alimenticias por los que se le retiene un 35% de los ingresos y si en este se le está fijando un 28% más un 20% o sea un 48%, se le estaría imponiendo una retención total al obligado de un 83% de sus ingresos. Surge de autos que el obligado ya tenía fijada una retención del 20% en el expediente radicado ante el Juzgado letrado de Rivera de Tercer Turno por su hijo Gastón Garabagno Chapitel, que también tenía una retención del 15% por disposición del Juez Letrado de Florida de Segundo turno, por su hijo Gerardo Joaquín Garabagno Martínez. Respecto de ellas no se hizo lugar a la acumulación de autos, esas dos retenciones suman un 35% de los ingresos del obligado y continúan vigentes. La sentencia no toma en cuenta que la Jefatura de Policía de Florida el 27 de septiembre de 2012 informó al Sr. Juez que las retenciones judiciales comunicadas no pueden ser cumplidas ya que el art. 3 de la ley N° 17.829 Decreto 429/2004 obliga a la jefatura a pagar el 30% de sus ingresos y detalla las cuatro comunicaciones judiciales recibidas, así como que la pensión provisoria fijada en favor e Camila y Evelyn no se están reteniendo por superar el tope permitido. Solicita se revoque la recurrida y en su lugar por sus cuatro hijos Camila, Evelyn, Milena y maría Belén se le fije un porcentaje total del 15% a fin de no vulnerar el porcentaje legal. III)Conferido el correspondiente traslado, lo evacuó la parte actora, asimismo adhiriendo al recurso de Apelación. En suma expresó: la sentencia le causa agravio, la cual debe ser revocada exclusivamente en el quantum pensionario fijado a favor de Camila y Evelyn Garabagno Barreto. El monto fijado del 20% de los ingresos más el 222 y el 50% del Hogar Constituído, menoscaba el derecho de las niñas. La jurisprudencia es conteste en fijar un monto superior al 20% en caso de dos hijos. En el caso el porcentaje para un hijo debería solventar las necesidades de dos niñas pequeñas, considerando las necesidades que sus edades conllevan. Solicita se revoque la recurrida fijándose el monto para sus menores hijas en no menos del 30% de los ingresos del padre más el 222 más el 50% del Hogar Constituído. IV)Franqueada la Alzada y recibidos los autos, se oyó al ministerio Público y se procedió al estudio sucesivo por los Sres. Ministros, acordándose el dictado de decisión anticipada (art. 200 numeral 1° del CGP). Considerando: I)El Tribunal por unanimidad irá a la confirmatoria de la recurrida, por lo que se dirá. El Tribunal tiene establecido en forma constante que la asunción voluntaria de nuevas cargas no ha de resultar óbice para el cumplimiento de la pensión también voluntariamente asumida anteriormente . La apelación del demandado está basada en el trasvasamiento del límite legal de retención judicial por pensiones alimenticias. A juicio del Tribunal, no asiste razón al apelante. Cabe precisar, que cuando el art. 59 del CNA dispone que “Podrá retenerse mensualmente hasta un 50% de los ingresos cuando así lo justifique el número de hijos y las necesidades de los mismos.”, como lo ha sostenido el Tribunal en fallos anteriores, la ley no establece el límite en cuanto al monto de la pensión a fijar, sino que el límite dispuesto refiere a la retención (ejecución) de la misma. Tampoco tiene ésta el carácter de norma de orden público, desde que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el obligado puede acordar servir hasta el 100% de sus ingresos. En realidad, la norma es una pauta, que va dirigida al Magistrado, con fundamento en observar el principio de proporcionalidad, establecido en el art. 46 del mismo cuerpo legal. Asimismo, cuando la letra del artículo dice que el Juez puede retener hasta el 50% cuando así lo justifique el número de hijos y “las necesidades de los mismos” refiere sin perjuicio de la posibilidad de traer al pleito las otras causas en la que ha sido condenado, a aquellos hijos por los cuales se demanda pensión o modificación en el propio proceso. Al caso típico de un servicio pensionario para hijos de un único vínculo y no prevé el caso especial de autos; varios hijos de un mismo alimentario habidos de varias madres diferentes, pretensiones de alimentos que han discurrido en procesos diferentes. Por otra parte, la ley N° 17.829 en su art. 3° (redacción dada por el art. 34 de la ley N° 19.210 de 29 de abril de 2014 que regirá desde el primer día del mes siguiente al año a contar desde la fecha de su reglamentación) dispone que ninguna persona física podrá percibir un salario o pasividad inferior al 30% del monto nominal de sus haberes (porcentaje que se aumenta progresivamente hacia el futuro hasta alcanzar el 50% a partir del 1° de enero de 2018). Pero expresamente establece en el art. 1° que en las retenciones sobre retribuciones salariales y pasividades tendrán prioridad las dispuestas por Juez competente destinadas a servir pensiones alimenticias y luego, por su orden, otras que enumera taxativamente. Lo mismo se dispone en el art. 6° del Decreto N° 324/2013, modificativo del N° 429/2004 referido a prioridades en materia de retenciones sobre retribuciones salariales y pasividades. II) Cierto es que en cualquier caso en esta clase de juicios opera el principio que habilita la irrupción en el proceso de la relación procesal como intervención de tercero. Desde que, en el caso los alimentarios de los juicios designados por el apelante en su escrito recursivo por quienes sirve en total un 35% fijados en sendos expedientes, resultan titulares de una relación sustancial tal, que podría verse afectada por la sentencia a dictarse y por ello están legitimados para demandar o ser demandada en el proceso. Que en el fondo como todas las normas referidas a la intervención de terceros en el proceso, regulan hipótesis de acumulabilidad por virtud de la conexión entre los derechos sustanciales que se debaten. (Cfm. trabajo de esta redactora: “Algo más sobre terceros en el juicio de alimentos” Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Tomo XXVI, noviembre de 1993, págs. 37 y ss.). En el caso de autos, la acumulación fue dispuesta por auto 3422/2013, a fs. 39. La mentada resolución adquirió el carácter de ejecutoria, por lo que corresponde al apelante promover los juicios correspondientes a los efectos de ejercer sus pretensiones en los autos que según expresa en su apelación, resultaron excluídos. III)Respecto de los agravios de la Apelación adhesiva, se irá asimismo a la confirmatoria, atento a las necesidades y edades de las beneficiarias, nacidas en 2007 y 2009, sin perjuicio del principio rebus sic stantibus de bajo el que se dicta la decisión. Pues con ello se guarda en el momento actual el principio de proporcionalidad. IV)No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el Tribunal, Falla: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA