Sentencia Definitiva N° 641/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de agosto de 2011. No. 641 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARQUISIO BACCINO, WALTER DANIEL con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 179/09). RESULTANDO : I) Que con fecha 1/IV/2009 (nota de cargo fs. 9) comparece la parte actora demandando la nulidad de la resolución R/D No. 953/08 de fecha 18/VI/2008, la cual dispuso su destitución por la causal de omisión al cumplimiento de sus deberes funcionales (fs. 2 de autos y fs. 174-175 A.A.).- Indicó que el acto destitutorio es antijurídico y por consiguiente violatorio de su interés directo, personal y legítimo. En efecto, la sanción dispuesta resulta exorbitante frente al material probatorio y la falta de perjuicio al servicio.- Manifestó que la Administración omitió considerar los elementos relevados por la Instructora Sumariante, a saber: legajo funcional sin anotaciones, desempeño laboral y trastornos de salud corroborados por las Juntas Médicas a las que fue sometido.- Añadió que la demandada interpretó erróneamente el art. 6 de la ley 17.678, pues tomó como preceptiva una causal de destitución que debe amalgamarse con los principios que informan los derechos de los funcionarios.- En definitiva, peticionó la anulación del acto administrativo impugnado.- II) Conferido traslado de la demanda, la Administración descentralizada lo evacuó a fs. 17-20 vta. y expresó que el acto encausado se dictó conforme la normativa vigente. La sanción aplicada guarda estricta relación con la falta imputada, dado que surge plenamente acreditado en el íter administrativo que el actor incurrió en 22 faltas injustificadas. El actor no controvirtió que las faltas fueran injustificadas, por lo que al socaire del art. 6 de la ley 17.678 veda la posibilidad del administrador de graduar la sanción, su margen está dado por la corroboración de los extremos configurativos de la causal en examen.- Por lo expuesto, solicitó el rechazo de la demanda anulatoria promovida.- III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 95 y alegaron las partes por su orden (actora fs. 97-99 y demandada fs. 106-109 vta.).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 600/2010, fs. 114-114vta.), aconsejó confirmar las volición resistida.- V) Se citó a las partes para sentencia (dec. 7359/2010), la que previo estudio de los autos por los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, por mayoría legal y, sin compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria actuada. III) Fue impugnada en sede de nulidad, la Resolución R/D No. 953/08 dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (en adelante: OSE) con fecha 18 de junio de 2008, por la que dispuso la destitución del funcionario Walter Daniel Marquisio Baccino, por la causal omisión al cumplimiento de sus deberes funcionales (AA, fs. 173/173vto.). Contra dicha volición, el funcionario sancionado interpuso útilmente los recursos de Revocación y Apelación, en subsidio (AA, fs. 201/204). Y, no habiéndose expedido a su respecto la Administración accionada en el plazo legalmente previsto, sobrevino su denegatoria ficta (arts. 5 y 6 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma con fecha 1º de abril de 2009 (fs. 5/8vto. y 9). IV) El acto en causa fue la culminación del sumario administrativo seguido al funcionario Walter Daniel Marquisio Baccino, con suspensión preventiva en el ejercicio de sus funciones y retención total de haberes; oportunamente dispuesto por Resolución R/D No. 1114/06 del Directorio de OSE, de fecha 21 de setiembre de 2006 (AA, fs. 14/15.); proceso disciplinario que se ajustó pulcramente al principio del “debido proceso” prevenido por el art. 66 de la Constitución de la República. En efecto, a partir de la comunicación realizada por el Supervisor de Servicio Santa Lucía a la Jefatura Comercial de Canelones el día 7 de julio de 2006, en el sentido de que a esa fecha el funcionario Walter Marquisio llevaba 11 faltas sin justificación: 29/V/2006 y 26/VI/2006 sin aviso; 23, 27, 28, 29 y 30/VI/2006 con aviso; 3, 5, 6 y 7/VII/2006 con aviso (AA, fs. 43 y 46), así como la comunicación realizada a su vez por esta última Jefatura (AA, fs. 47) y, la solicitud de la Gerencia de la Regional Sur (AA, fs. 48); fue que el Directorio de OSE dictó la mencionada R/D No. 1114/06 el 21 de setiembre de 2006, disponiendo la instrucción de un sumario administrativo con suspensión preventiva y retención total de haberes al Oficial de Mantenimiento Edilicio Walter Marquisio Baccino, al amparo de lo establecido por el art. 73 de la Ley No. 17.556 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley No. 17.678, y por los arts. 166 y 168 del Reglamento de Procedimiento Administrativo y el Procedimiento Disciplinario de OSE (R/D No. 583/92). Es que, como enseña SAYAGUÉS LASO, la Administración tiene la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo; y, para lograrlo es menester que pueda exigir a los funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes cometan faltas. Siendo éste, dentro del régimen estatutario que regula la función pública, un poder jurídico que es de principio, porque tal es el fundamento y la finalidad de las potestades disciplinarias de la Administración (Enrique SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, pág. 325). De allí que, deba concluirse que en el casus la Administración accionada actuó ante los hechos irregulares denunciados guiada por el fin propio del interés público y ajustada a derecho; impulsando las referidas actuaciones preliminares instructorias de oficio, de naturaleza asegurativa y, en pos de preservar elementos de prueba considerados imprescindibles para alcanzar con imparcialidad el conocimiento y verdad material de los hechos relevantes. Una vez más debe expresarse que, lo actuado en la emergencia por la Administración, en forma alguna afectó las garantías del debido proceso ni provocó indefensión en el actor, quien en el curso del proceso disciplinario pudo exponer con absoluta libertad su propia versión de los hechos investigados; posteriormente efectuar los descargos del caso frente a las conclusiones a que arribara en su informe conclusivo la Instructora sumarial, y eventualmente movilizar la prueba correspondiente (AA, fs. 93/95, 137 y 140/141). V) Ingresándose a los agravios de fondo invocados por el demandante, considera la Sala, en la opinión mayoritaria de sus Ministros integrantes, que de la valoración del cúmulo probatorio generado en el presente proceso disciplinario, así como el diligenciado en autos, racionalmente, ajustado a las “reglas de la sana crítica” -concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y experiencia vital, según fuera enseñado por el Prof. Eduardo J. Couture-, sin cortapisas ni predeterminaciones (Cf. BERMÚDEZ, Víctor Hugo: “Los Medios de Prueba”, en Curso sobre el Código del Proceso Penal), se concluye que si bien se encuentra más allá de cualquier discusión que el funcionario sumariado incurrió en un número suficiente de inasistencias no justificadas en el año 2006 que, liminarmente habilitaba tenerle por omiso (art. 73 de la Ley No. 17.556, en la redacción dada por el art. 6 de la Ley No. 17.678); en forma alguna puede atribuírsele tal falta a su exclusiva responsabilidad, sino que la propia Administración contribuyó con su inacción a que la misma tuviera lugar, lo cual conspira decididamente para tener por objetivamente configurada la causal de destitución movilizada. V.1.- Walter Marquisio Baccino era un funcionario de jerarquía menor en el escalafón de OSE, con 20 años de función pública y, con una foja de servicios intachable; surgiendo de las declaraciones de sus superiores jerárquicos que era un funcionario cumplidor, de excelente desempeño (87/89, 90/92, 110 y 111). Sus inasistencias hasta el año 2006 siempre estuvieron debidamente justificadas. Desde el año 2004, Marquisio Baccino padecía una patología psiquiátrica así como, y fundamentalmente, una esofagitis de grado leve a moderado (fs. 44/52 y ss.) lo cual desembocó el 7 de setiembre de 2005 en una intervención quirúrgica por Hernia Hiatal (AA, fs. 73 y 74). V.2.- No ha sido controvertido en autos, que Marquisio Baccino al 30 de junio de 2006 había contabilizado 11 inasistencias sin justificar, y que desde esa fecha hasta el 10 de agosto de 2006 contabilizó otras 11 inasistencias del mismo tenor. Asimismo, que como consecuencia de la cirugía anti- reflujo a la que había sido sometido en setiembre de 2005, no debía realizar tareas que demandaran un esfuerzo físico significativo; tal como quedó acreditado a partir de los certificados médicos extendidos por médicos de COMECA (AA, fs. 73/74). Tampoco puede dudarse que la naturaleza de las tareas propias del cargo que desempeñaba Marquisio Baccino involucraban esfuerzos físicos que innegablemente le perjudicaban y, que como él mismo se encargó de señalar (sin que fuera controvertido por su contraria) le provocaba dolores, cansancio, flojedad de extremidades inferiores, etc. que le obligaban a solicitar médico. Incluso afirmó que le habían denegado licencias médicas, y que había hablado personalmente con el Jefe de Servicios Médicos, el Dr. Luis Vidal, quien consideraba que se encontraba bien y por eso no le otorgaba licencia médica. Concluyendo que faltaba porque se sentía mal (AA, fs. 93/95). Ahora bien, llama poderosamente la atención que si los médicos de OSE -entre ellos la Jefe de Servicios Médicos, Dra. María Bujarín (AA, fs. 119/119vto.) y el Dr. Leonardo Risi (AA, fs. 96/97)- estaban en conocimiento de la dolencia gástrica e intervención quirúrgica a que fuera sometido Marquisio Baccino en setiembre de 2005, recién en el mes de agosto de 2006 y, a resultas de la Junta Médica realizada el día 11 de agosto de 2006 (de la cual formó parte el propio Dr. Risi), viniera a dictaminarse que hasta el mes de febrero de 2007 este funcionario tenía una Incapacidad Transitoria para el desempeño de tareas de su cargo , y que por ese período de 6 meses no podía realizar esfuerzos físicos mayores como carga de pesos elevados mayores de 20 quilos, uso de herramientas como pico y pala y/o realización de zanjas y pozos (AA, fs. 79). Máxime, cuando el Dr. Risi expresamente declaró estar en conocimiento, porque científicamente estaba demostrado, que no resulta beneficioso para pacientes operados de Hernia Hiatal realizar esfuerzos físicos (AA, fs. 96/97). Si todo ello era así, la lógica de lo razonable indicaba, que dicha incapacidad transitoria parcial debió haber sido declarada por la Administración en punto al desempeño funcional de Marquisio Baccino en el cargo de Oficial de Mantenimiento Edilicio, con incuestionable anterioridad, mucho antes de que éste debiera verse obligado a no asistir al desempeño de sus funciones por los efectos nocivos que su enfermedad le acarreaba físicamente; incluso, de solicitar el cambio de tareas después de meses de no poder desempeñarlas a satisfacción. Cabe señalar además, que el funcionario Marquisio Baccino es tratado por la División Salud por una patología psiquiátrica de larga data (a estar a los dichos de la Dra. Bujarín) y, por la cual se le realizó Junta Médica en el mes de Mayo de 2006 y, a posteriori por el Ministerio de Salud Pública en Marzo y Setiembre de 2007, pero no se dictaminó ineptitud (AA, fs. 77, 130 y 132). Volviendo al quebranto de salud física antes consignado, los conceptos laudatorios expresados por sus superiores directos respecto de su desempeño una vez que le fueron asignadas tareas livianas (Santa Cruz: fs. 90/92, Cáceres: fs. 110 y Pedrouza: fs. 111, de los AA), al extremo de que a partir de allí ya no faltó más a su trabajo hasta su suspensión (AA, fs. 87/89 y 90/92); informan respecto de la incidencia en la situación funcional del sumariado que tuvo el desatento, extemporáneo y por momentos parcialmente omisivo desempeño de las Oficinas Técnicas de la Administración accionada frente a los conocidos problemas de salud de aquél. V.3.- Enseña SAYAGUÉS LASO, que el punto principal que debe encararse al regular las distintas formas de cesación en las funciones públicas, es conciliar los diversos intereses en juego. Si bien es evidente que la Administración necesita cierta libertad para poder separar de sus cargos a los funcionarios omisos o ineptos, a fin de asegurarse el correcto funcionamiento de los servicios; no lo es menos que, también es indispensable limitar las facultades de la Administración para proteger a los funcionarios de posibles arbitrariedades y garantizarles el mantenimiento de sus cargos. El correcto funcionamiento de los servicios y la protección del funcionariado son, pues las dos ideas básicas que están determinando en todo momento las soluciones a establecer en esta materia (Cf. Enrique SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo” t. I, pág. 355). Es desde esta óptica garantista, en franca connivencia con fundamentales derechos humanos constitucionalmente reconocidos, tales como el de derecho al trabajo y estabilidad laboral, que debe encararse el análisis de la disposición normativa contenida en el art. 73 de la Ley No. 17.556, en la redacción dada por el art. 6 de la Ley No. 17.678: “ Sin perjuicio de otros actos u omisiones que puedan configurar causales de destitución, a partir de la vigencia de la presente ley, los funcionarios del estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando acumulen 10 faltas injustificadas al año o efectúen en los mecanismos de control de asistencia, registraciones pertenecientes a otros funcionarios”. Precisamente, casos como el que nos ocupa, afirman la necesidad de afirmar la tesis de la responsabilidad subjetiva por entender que en una interpretación razonable del art. 73 citado, debe privar la inteligencia de la misma que exige como regla, que se contemple la voluntariedad del sujeto interviniente; la que en el sub exámine claramente se vio impelida por el propio obrar omisivo de la Administración. Lo anterior, necesariamente importa para este Tribunal, en mayoría, desestimar la sanción expulsiva dispuesta en el acto en causa por razones de ilegitimidad; sin perjuicio de que, eventualmente, pueda aplicarse al funcionario sumariado una sanción que en un marco de razonabilidad y proporcionalidad se adecue a la gravedad específica de la falta cometida, en directa relación con la cuota parte de responsabilidad que le asiste en la misma. Solución esta última, pasible de encontrar coincidencias en las oportunamente propiciadas por la propia Instructora del sumario administrativo (AA, fs. 133/136), el Jefe de Sección Sumarios de OSE (AA, fs. 144/147), la Asesoría Letrada de OSE (AA, fs. 218/220 y 223) y la Sub Jefatura de la Oficina Jurídica Notarial de OSE (AA, fs. 224). Por los fundamentos expuestos y, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República, el Tribunal por mayoría legal. FALLA : Recibiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos, veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde: A mi juicio la volición procesada no adolece de ilegitimidad y corresponde que sea confirmada. La situación de hecho referida a las inasistencias del funcionario Marquisio posteriores al período considerado para fundar la sanción, se encuentra palmariamente acreditada con los informes médicos, que explican las razones por las cuales el actor no concurrió a trabajar. Particular significación tiene la conclusión de la Junta Médica del 14 de septiembre de 2007 (AA fs. 132) en cuanto señala que Marquisio padece una afección crónica compensada que en el momento actual no le impide continuar las tareas laborales. Ello, sin embargo, no justifica las 22 inasistencias en que incurrió durante el período comprendido entre el 1º de enero y el 1º de agosto de 2006, lo cual configura la causal de destitución prevista en el art. 6º de la ley 17.678, con la nueva redacción dada al art. 73 de la ley 17.555, estableciendo que a partir de su vigencia “…los funcionarios del Estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando acumulen 10 faltas injustificadas al año…”. En el caso examinado se ha verificado ese presupuesto de hecho, que no fue controvertido por el actor. De conformidad con los pronunciamientos de la Oficina Jurídico-Notarial de OSE, y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (AA fs. 154, y fs. 164 a 19), entiendo que el acto resistido es legítimo y debe ser confirmado.