Sentencia Definitiva N° 511/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de junio de 2011. No. 511 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 229/08). RESULTANDO : I) Con fecha 28/III/2008 comparece CARLOS BRANDES en representación de TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. demandando la nulidad de la resolución 103 de fecha 27 de Abril del 2007 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), la cual dispuso en la faz impugnada: - Aplicar una sanción a ANTEL consistente en el pago de una multa de 10.000 U.R. por la utilización de las frecuencias en 900 MHz sin la debida autorización.- - Autorizarle el uso de sub-bloques de determinadas frecuencias, con carácter provisorio y revocable, hasta tanto se lleve adelante un procedimiento competitivo para la asignación de dichas bandas. (fs. 5-7 de autos y fs. 623-624 A.A.). Precisa que el acto en causa no le fue notificado, muy por el contrario, tomó conocimiento informal del mismo, interponiendo en consecuencia los recursos administrativos correspondientes (surge a fs. 629 A.A. y fs. 9 de autos, que la Dra. Poey por Telefónica Móviles el 16/V/2007 retiró fotocopias de la resolución atacada).- Expresa que ANTEL ha actuado ilegítimamente ocupando por la vía de los hechos y sin contraprestación alguna, un bien de uso público, escaso y de carácter limitado. Consecuencia de ello, la URSEC aplicó una multa inadecuada en proporción a la infracción grave cometida, por lo que estima que se debió aplicar la sanción máxima de 50.000 U.R. prevista en la normativa aplicable (Ley 17.296, art. 89).- La asignación de frecuencias según la normativa vigente (Ley 17.296, art. 72 y Dec. 114/003, art. 24), de principio debe ser por procedimientos competitivos, en los cuales se garantice y proteja la libre concurrencia de oferentes, extremo no cumplido en el ocurrente. La normativa de excepción faculta otorgamiento a demanda en hipótesis de no escasez de bandas.- Sostiene la inadmisibilidad del fundamento de carácter social, oportunidad o conveniencia utilizado por la Administración, ya que carece de respaldo y violenta claros dispositivos legales.- Solicitó previa sustanciación, se anule el acto administrativo impugnado.- II) Conferido traslado de la demanda, la representante de ANTEL la evacuó a fs. 41-50 vta. Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA a fs. 53-56 vta., quienes en lo medular expusieron que la parte actora carece de legitimación en la causa, en tanto la asignación de frecuencia responde a la prestación del servicio de telefonía fija RURALCEL, que el ordenamiento jurídico asigna exclusivamente a ANTEL y por ende no integra el acervo de actividades regidas por la libre competencia. Es por ello que, la actora en modo alguno ve afectada en modo actual su derecho o interés directo, personal y legítimo, por el acto administrativo resistido, en tanto no puede prestar servicios de telefonía fija por imperativo legal.- Respecto a la sanción impuesta, sostuvieron que la decisión Administrativa se halla dentro del marco de discrecionalidad conferido por las normas legales y no cabe revisarla salvo desviación de poder, extremo no configurado en la especie.- III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 117 y alegaron las partes por su orden (actora fs. 119-129 y demandada a fs. 137-141 vta.).- IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 458/2010 fs. 145-146) aconsejó anular parcialmente la volición impugnada.- V) Se citó a las partes para sentencia, la que previo estudio de los autos por los Sres. Ministros, la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.- CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley N° 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en sede de nulidad. II) El acto administrativo resistido en autos es la Resolución No. 103, Acta 012, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), con fecha 27 de abril de 2007, por la cual se resolvió: en primer lugar, aplicar una multa de 10.000 UR a ANTEL por la utilización de las frecuencias en 900 MHz sin la autorización correspondiente (numeral 1°); en segundo lugar, autorizar a dicho Servicio Descentralizado el uso de los sub-bloques de las frecuencias 900 a 901 MHz, apareada con 945 a 946 y de 913 a 915 MHz, apareada con 958 a 960 MHz, para la prestación del servicio telefónico fijo con el nombre comercial de Ruralcel, hasta tanto se lleve adelante un procedimiento competitivo para la asignación de las mencionadas bandas (numeral 2°); en tercer lugar, disponer que ANTEL abone por el uso de tales sub-bloques el precio menor equivalente que corresponde pagar por igual porción del espectro otorgado en calidad de precario y revocable en la banda de 850 MHz (numeral 3º); y, por último, elevar a consideración del Poder Ejecutivo el anteproyecto de decreto para que autorice en forma genérica la asignación de sub-bloques en las bandas de 800 y 900 MHz para la prestación de servicios de comunicaciones, mediante procedimiento competitivo (numeral 4º). (fs. 5 a 7 de autos). III) Respecto a los argumentos sustentados por las partes, habrá de estarse a los explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros y compartiendo la conclusión a que arriba el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por amparar parcialmente la pretensión anulatoria ejercitada en esta causa, en mérito a los fundamentos que se explicitarán a continuación. V) Liminarmente, el Tribunal considera que es necesario referirse a la legitimación que posee la actora respecto a la resolución impugnada. V.1) Pues bien, en lo que refiere a lo dispuesto por el numeral 1º del acto atacado, esto es, lo concerniente a la multa impuesta a ANTEL por el uso de las frecuencias sin la autorización correspondiente, la Sala considera que la accionante carece de legitimación activa. En efecto, este Cuerpo decisor entiende que, tal fracción del acto impugnado en nada lesiona la situación jurídica subjetiva de la demandante, en tanto sus efectos solo alcanzan a la empresa sancionada, sin afectar, siquiera en forma indirecta y mucho menos de forma directa, personal e inmediata, la esfera jurídica de la actora. Así, del análisis que efectúa la doctrina más recibida, de los requisitos constitucionales para obtener una sentencia favorable, surge que el accionante debe acreditar que el agravio o su situación jurídica es presente, actual y que emana del acto objeto de la anulatoria. Sin embargo, en el caso de autos, la actora en su demanda aduce que el exiguo monto de la sanción la perjudica en tanto siendo competidora de ANTEL, ésta “…pudo haber percibido ganancias por el uso ilegítimo de frecuencias…” (fs. 18 vto). De ello se desprende que el daño que alega no es cierto, no ha sido comprobado, y por ello, no reúne los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República, para obtener una sentencia anulatoria. Por otra parte, cabe señalar que la sanción impuesta por la URSEC a la referida empresa pública, se encuentra dentro de la potestad discrecional del mencionado Organismo, según se encuentra establecido en el art. 89 de la Ley 17.296; por lo que al haberse respetado los límites legalmente establecidos, no corresponde a este Tribunal, expedirse sobre la misma. En definitiva, la Sala concluye que el numeral 1º de la resolución impugnada es ilesivo para la accionante y, careciendo ésta de legitimación para impugnarlo, corresponde a su respecto su confirmación. V. 2) Ahora bien; respecto a la autorización otorgada a ANTEL para el uso de las frecuencias que integran la banda de 900 MHz, -aún cuando dicha autorización fuere provisoria-, este Cuerpo decisor entiende que le asiste razón a la accionante, en tanto, tal asignación es contraria a Derecho por no aplicar el procedimiento previsto en la normativa vigente (esto es, art. 86 de la Ley No. 17.296 y los arts. 18, 22 y 23 del Decreto No. 114/003); asimismo, el hecho de desconocer que existen otros operadores en el mercado, que tienen interés en explotar la misma banda, vulnera los principios de igualdad y libre concurrencia. VI) A efectos de realizar un preciso estudio de la questio, resulta conveniente efectuar un análisis detallado del marco regulatorio aplicable en la especie. Veamos: En primer lugar, cabe considerar al art. 86 de la Ley 17.296 y al art. 18 del Decreto 114/003, los cuales prevén que “el otorgamiento del derecho de uso del espectro radioeléctrico revestirá alguna de las siguientes formas: a) autorización sin plazo o permiso precario; b) autorización con plazo”. Por su parte, el art. 22 del mencionado Decreto, establece que “Los derechos de usos específico y general del espectro radioeléctrico con prestación de servicios a terceros, cuando se trate de servicios de radiocomunicaciones ajenos a una licencia particular, se otorgarán a demanda o mediante procedimientos competitivos”. Finalmente, el art. 23 dispone que “La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones podrá promover la utilización de un Procedimiento Competitivo teniendo en cuenta, entre otros factores, la demanda de solicitudes de autorizaciones y la disponibilidad espectral”. Pues bien, de una lectura armónica del marco regulatorio, surge, sin hesitación alguna, que ante el requerimiento de varios interesados y tratándose de bienes escasos, las autorizaciones deben otorgarse mediante procedimientos de carácter competitivo, al ser dichos procesos, lo que garantizan el máximo aprovechamiento de tales bienes. En otras palabras, cuando se presenten las mencionadas características, es decir, la multiplicidad de interesados y la escasez de los bienes, habrá de seguirse el procedimiento previsto en el art. 23 del Decreto No. 114/003. Ahora bien; trasladando tales requisitos al caso que nos ocupa, a juicio del Tribunal, no caben dudas que los dos elementos necesarios que justifican la aplicación del procedimiento competitivo, se hacen presente. Así, en lo que refiere a la multiplicidad de los interesados, de los antecedentes administrativos agregados a la causa, surge que la actora manifestó interés en obtener las frecuencias asignadas, solicitando que las mismas se otorgaran mediante procedimiento competitivo y no en forma directa a ANTEL. En este sentido, la Sala no comparte el fundamento planteado por la Administración en cuanto a que, en el caso, no existía multiplicidad de interesados. En efecto, la parte demandada manifestó haber basado su conducta en el hecho de que como consecuencia de que los servicios de telefonía fija (como Ruralcel) solo pueden ser prestados por ANTEL, ello habilitaba el otorgamiento “a demanda” de las frecuencias radioeléctricas, sin pasar por el procedimiento competitivo. Sin embargo, a juicio del Tribunal, dicho proceder fue erróneo. Y, ello por cuanto que el bien cuya utilización se autoriza es un grupo de frecuencias radioeléctricas, las cuales así como pueden ser utilizadas para servicios de telefonía fija, también sirven para telefonía móvil, o incluso para otras actividades, tales como la transmisión de datos, la transmisión de sonidos (AM/FM), la de señales de televisión, etc. Por tanto, si bien es cierto que la actora no puede prestar servicios de telefonía fija (como Ruralcel), por estar éstos reservados por mandato legal a ANTEL, es entendible que ésta, igualmente manifieste interés en la banda de 900 MHz, en la medida que puede darle otros destinos para los cuales sí se encuentra habilitada. Por otro lado, con relación al segundo requisito, no quedan dudas que el espectro radioeléctrico en general y las frecuencias de 900 MHz en particular, constituyen un bien escaso. Así lo reconoce, el art. 94, lit. d, de la Ley No. 17.296. Por lo tanto, a juicio de la Corporación, el acto impugnado es ilegítimo, en la medida que la Administración, se apartó del procedimiento que correspondía seguir, esto es, del “procedimiento competitivo”; y en su lugar, ajustó -equivocadamente- su conducta al sistema de “asignación a demanda”, dispuesto en el art. 24 del Decreto 114/003, tal como si se tratara de frecuencias cuya escasez no está en juego o de frecuencias para las cuales no hubieren varios interesados. En consecuencia, corresponde acoger el agravio formulado por la accionante, referente a la asignación efectuada por la Administración de las multi-citadas frecuencias radioeléctricas. VII) Finalmente, con el objeto de efectuar un análisis integral de los fundamentos planteados en esta causa, por las distintas partes litigantes, el Tribunal considera imperioso realizar las siguientes puntualizaciones. VII.1) En lo que refiere a la explicación de “índole social” que la URSEC pretendió dar a la autorización concedida a ANTEL, la misma no es de recibo. En efecto, una de las razones en las cuales la Administración manifestó haber basado su proceder, fue “en la necesidad y conveniencia de mantener la prestación de un servicio social como lo es Ruralcel” (fs. 55 de autos). No obstante, surge de los antecedentes que ANTEL ya contaba con autorización para operar en otras bandas (850 y 1800 MHz) con las cuales podía prestar -y de hecho lo hacía- el servicio de telefonía fija. De manera que, el hecho de que la URSEC no le habilitara el uso de las frecuencias en la banda de 900 MHz, no afectaba, en absoluto, el servicio de Ruralcel. Es por ello que, no sorprende que luego de concedida la autorización, ANTEL haya utilizado la frecuencia asignada con una finalidad distinta a la autorizada, al usarla para servicios de telefonía móvil, provocando un nuevo desequilibrio en la libre competencia entre las empresas, tal como resulta probado en autos. VII.2) Respecto a la circunstancia de que a la fecha de emisión del acto, la Administración no estuviera en condiciones de poner en marcha el procedimiento que correspondía seguir, el Tribunal considera que ello no constituye un argumento válido para otorgar una autorización provisoria a uno de los interesados. Como acertadamente lo expresa el Sr. Procurador del Estado, no puede la Administración fundarse en su propia culpa o demora para actuar en contra de la ley y autorizar provisoriamente el uso de frecuencias, justamente, a quien se le aplica en el mismo acto una sanción por su uso ilegítimo. Ninguna medida de “buena administración” o de “interés general o público”, pueden legitimar tal obrar. VII.3) En efecto, con relación a esto último, cabe señalar que, la Corporación encuentra carente de lógica el hecho que en un mismo acto administrativo se aplique una sanción a una empresa por violar las normas relativas a la utilización de frecuencias radioeléctricas y, al mismo tiempo, se le otorgue un permiso, -aunque sea precario y revocable- para continuar utilizándolas, máxime cuando existen otros interesados en su adjudicación, lo que constituye un claro indicio de desviación de poder. En consecuencia, analizada la demanda integralmente, resulta claro que, la Administración no debió autorizar el uso de las frecuencias resistidas en la forma en que lo hizo, por cuanto con ello violó la normativa vigente en la materia y lesionó intereses legítimos de otros interesados. Por los fundamentos expuestos, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en virtud de lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República y los artículos 22 a 25 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad de sus miembros. FALLA : Acogiendo parcialmente la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado, salvo lo dispuesto en su numeral 1º. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 18.000 (pesos uruguayos, dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).