Sentencia Definitiva N° 423/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2011. No. 423 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DELBONO MORETTO, LEONARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 168/09). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, N° 595/08, de 4 de junio de 2008, por la que se dispuso que el cargo de Secretario General de ANTEL tendrá la calidad de “particular confianza”; y designó a su vez a la Dra. Nahyr Matturro en dicho cargo, estableciéndose la reserva del cargo de Gerente de Sector profesional que ocupaba. Señala el actor que la resolución lo agravia en virtud que dicha profesional nunca ocupó el cargo de gerente de sector profesional (antes llamado Gerente de Sector Asuntos Legales), ya que por la resolución 1239/2003 la designación fue con carácter provisorio. Dicha resolución fue oportunamente recurrida por el actor y luego de su tramitación, por resolución N° 916/04, se cometió a la División Recursos Humanos la realización de un concurso para proveer definitivamente dicho cargo, convocándose a la Dra. Matturro y al actor, a concurso que a la fecha de la demanda no se había llevado a cabo. Teniendo así el actor un interés legítimo a participar en dicho concurso y ocupar el cargo. La resolución impugnada omite el concurso y perpetúa en el cargo a quien lo tenía de forma provisoria. Afirma el accionante que al haber accedido la Dra. Matturro a la Secretaría General de ANTEL, el cargo que quedaba en suspenso, en aplicación de los principios generales, era su cargo presupuestado de Abogada en el Ente, pero nunca un cargo que aún estaba pendiente de concurso y había sido designada de manera provisoria. Destaca que, luego de la interposición de los recursos, tomó conocimiento de que hay un acto con igual numeración y de la misma fecha al impugnado en autos, que dispuso en vez de la designación de la Dra. Matturro en la Secretaría General, hubo una simple asignación de funciones. La resolución impugnada no fue anulada ni simplemente corregida, ya había sido publicada en la Intranet y por ende notificada a los funcionarios, por lo que se da el caso de que subsisten dos resoluciones iguales, de igual fecha, pero de contenido contradictorio. II) A fs. 86 contestó la demandada señalando que ningún perjuicio se le provocó a la parte actora ya que luego de dictado el acto impugnado, el mismo fue sustituido antes de que el anterior fuera notificado personalmente al accionante. A ese respecto, la resolución No. 831/08, del 25 de junio de 2008, que fue dictada antes de que el accionante hubiera interpuesto los recursos, hizo referencia a la resolución 595/08 y señaló que la misma había encomendado interinamente a la Dra. Matturro las tareas de Secretaria General. La resolución del mismo número que apareció publicada en INTRANET no fue la válida, si no que, dicha publicación se debió a un error de procedimiento, pero no hubo notificación oportuna de la misma. Si bien hubo errores procedimentales, los mismos no vician el acto, ya que no medió indefensión para el administrado. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya (la que obra certificada a fs. 98) y alegaron por su orden las partes, oyéndose luego al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronuncia por la anulación del acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción. II) Se solicita la nulidad de la Resolución Nº 595/08 (Acta 2243), de fecha 4 de junio de 2008, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, por la cual se dispuso que el cargo de Secretario General del Ente Estatal, es un cargo de particular confianza, designando a la Dra. Nahyr Matturro en dicho puesto; asimismo, estableció la reserva del cargo de “Gerente de Sector Profesional” a favor de la mencionada funcionaria (AA, fs. 26 y 27). III) Respecto a los argumentos sustentados por las partes, habrá de estarse a los explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros y compartiendo la conclusión a que arriba el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por amparar la pretensión anulatoria ejercitada en esta causa, en mérito a los fundamentos que se explicitarán a continuación. V) Lo que emerge de los antecedentes administrativos: De los recaudos agregados a esta causa, surge que con fecha 4 de junio de 2008, el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, dictó la Resolución No. 595/08 por la cual dispuso que el cargo de Secretario General de dicho Ente es un cargo de particular confianza, designando a la Dra. Nahyr Matturro en el mismo. A su vez, estableció la reserva del cargo de “ Gerente de Sector Profesional” a favor de la mencionada funcionaria, en virtud de que dicho cargo era el que la Dra. Maturro ocupaba en ese momento (AA, fs. 26 y 27). No obstante ello, posteriormente, pero con la misma fecha y el mismo número que el acto anterior, es decir, el 4 de junio de 2008 y con el No. 595/08, el Directorio del Ente demandado dictó una nueva Resolución por la cual encomendó a la Dra. Matturro las tareas de Secretario General de Antel, especificando que la misma ocupaba en ese momento “ un cargo clase 2.01.A0, con designación provisoria en un caso clase 1.02.B0”; es decir, que la mencionada funcionaria ocupaba provisoriamente el cargo de Gerente de Sector Profesional , siendo su cargo presupuestal el de abogado del Ente (AA, fs. 8). De manera que, el hecho de que la Dra. Matturro, al momento del dictado del acto que se impugna, ocupaba provisoriamente el cargo de Gerente de Sector Profesional, siendo en realidad su cargo presupuestal, el de abogado del Ente, no es un tema controvertido. Por otro lado, evidenciando un actuar desorganizado e impulsivo por parte de la Administración, con fecha 25 de junio de 2008, el Ente demandado dictó la Resolución No. 831/08, por la cual estableció nuevamente, que el cargo de Secretaría General es de particular confianza (A.A., fs. 66 y 66 vto). Luego, la Sala advierte ese actuar desorganizado, pues si el cargo referido fue declarado de particular confianza por este último acto, no se entiende cómo la Dra. Matturro fue designada en tal carácter a priori de dicha declaración. Pues bien; de la demanda instaurada en esta causa, surge claramente que el actor limita el objeto de su impugnación, a la Resolución No. 595/08 original, en cuanto a que la misma dispone la reserva para la Dra. Matturro, del cargo “Gerente de Sector Profesional” , del cual no es titular y sobre el que el impugnante dice tener un interés directo, personal y legítimo. De modo que, no son agravios en esta acción anulatoria, ni la designación en el cargo de Secretario General de ANTEL, ni el carácter “cargo de confianza” asignado al mismo. VI) Legitimidad activa del accionante: En lo que refiere a la legitimidad del actor en formular la presente acción, cabe realizar las siguientes precisiones: por un lado, existe dentro de la estructura escalafonaria del Organismo demandado, el cargo denominado “Gerente de Sector Profesional”. Conforme a la Resolución N° 916/04 de fecha 12 de julio de 2004, el Directorio de ANTEL, dispuso encomendar a la División Recursos Humanos la realización de un concurso para la provisión definitiva del mismo. Concurso que aún no se ha llevado a cabo. Por otro lado, se encuentra el accionante, que siendo funcionario de ANTEL, manifiesta interés en que dicho concurso se realice, a efectos de participar y tener la posibilidad de ser designado a ocupar el mismo. Pues bien; a juicio del Tribunal, no quedan dudas que el accionante en esta causa, posee un interés directo, personal y legítimo en que la Administración no le reserve el cargo de “Gerente de Sector Profesional” a la Dra. Matturro -siendo que la misma no es titular del mismo, sino que fue designada provisoriamente a desempeñarlo- y se lleve adelante el concurso correspondiente. De manera que, si bien el actor no posee necesariamente derecho a obtener el cargo multimencionado, sí tiene un interés legítimo en que dicho concurso se lleve a cabo, al estar incluido dentro de los posibles candidatos a participar en él. El interés legítimo implica el beneficio de que la Administración siga las reglas de Derecho, pero no en correlación directa con su esfera privada y su derecho subjetivo, sino que tan solo, siguiendo esas reglas, se beneficia su expectativa particular, aunque el Estado no adecue su conducta para satisfacerlo en particular. De modo que, en este caso no es una mera expectativa de obtener el cargo, sino que hay un interés calificado en que se siga el procedimiento previsto por la normativa vigente, para ocupar el cargo de Gerente de Sector Profesional. VII) El actuar de la Administración: A juicio de este Órgano Jurisdiccional Colegiado y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado, a partir del dictado de las resoluciones señaladas, no es posible conocer exactamente cuál fue la verdadera voluntad administrativa; puesto que si se pretendía dejar sin efecto la resolución en su versión original, así debió haber constado en el acto administrativo que se dictara en segundo lugar. En efecto, al no existir un acto que estableciera expresamente la revocación del otro anterior, que refiriera al mismo asunto, se generó una absoluta inseguridad jurídica que impide que, en este caso el accionante, titular de una situación jurídica lesionada, pueda conocer si la voluntad declarada por la Administración coincide con la real, afectándose con ello, no solo la regularidad de uno de los elementos del acto administrativo, sino un principio general de derecho de los actos administrativos, de valor supra constitucional, que es el de la regularidad y certeza jurídica reconocido en el art. 72 de la Carta. Haciendo referencia a este tema, el Maestro Sayagués Laso manifestaba: “La existencia de una voluntad estatal válida es otro elemento esencial del acto administrativo. Dicha voluntad se exterioriza mediante una declaración expresada en las formas legales. Aunque el acto administrativo se aprecia a través de esa declaración, lo esencial es la voluntad real del órgano administrativo. De ahí que si hay discordancia entre la voluntad real y la declarada, el acto resulta viciado, pues la que vale es la primera” (Sayagués Laso, Enrique; Tratado de Derecho Administrativo, T. I. 6ta. Ed., p. 434, el subrayado pertenece al redactor de la presente). VIII) Reserva del cargo: En cuanto al derecho que le asiste a la Dra. Matturro de que se le reserve el cargo del que es titular, durante el período en que se desempeñe en el cargo de confianza, ello no se discute. No obstante, vale aclarar que la reserva habrá de referirse al cargo presupuestal que la misma ostenta, es decir, de abogado del Ente, y no aquél para el que fue designada provisoriamente. Sobre este punto, se ha pronunciado el Dr. Durán Martínez, quien sostuvo: “Por el solo hecho de asumir un cargo político o de particular confianza, el funcionario queda ipso iure en suspenso de sus funciones correspondientes a su cargo presupuestado de carrera o derivadas de su contrato de función pública y puede volver a ese cargo o a esas funciones al cesar en el cargo político o de particular confianza…”. (Casos de Derecho Administrativo, Volumen V). Finalmente, no puede dejar de soslayarse que según surge de estos autos, se brindaron todas las garantías del debido proceso a la funcionaria resistida, la que habiendo sido citada a esta litis, no compareció en instancia alguna. En definitiva, a juicio de la Sede, el acto que dispuso -ilegítimamente- la reserva del cargo profesional, no fue revocado por la Administración y le causa perjuicio al accionante, por lo que corresponde su anulación. Por los fundamentos expuestos, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en virtud de lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República y los artículos 22 a 25 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad de sus miembros, FALLA : Acogiendo la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado en cuanto a la reserva del cargo de Gerente de Sector Profesional. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón Dr. Marquisio (Sec. Letrado).