Sentencia Definitiva N° 415/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2011. No. 415 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DURÁN SÁNCHEZ, FERNANDO con SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 4/08). RESULTANDO : I) Con fecha 1º de febrero de 2008, compareció la parte actora entablando demanda de nulidad contra el acto administrativo de calificación de fecha 12/12/06, emitido por el Tribunal Calificador de la Suprema Corte de Justicia, correspondiente a las calificaciones del año 2005 (fs. 1 AA). Manifestó el actor que si bien no desconoce la discrecionalidad en que se desenvuelve el Tribunal Calificador, la misma se encuentra delimitada por el principio de razonabiliadad y fiel cumplimiento de la función pública, en la especie actuó el Tribunal con desviación de poder. Señaló que las calificaciones en su desempeño laboral del año 2005 que aduce la demandada, adolecen de irregularidades, pues no condicen con la realidad en el comportamiento funcional del cargo, ni con sus antecedentes en el desempeño del mismo. Indicó que el formulario confeccionado por la SCJ para practicar las calificaciones, llegó a su poder “roto” al momento de la notificación, separado en dos partes y reconstruido con cinta adhesiva, lo que denota otra irregularidad. Destacó que el acto resistido importa una situación injusta, se encuentra viciado pues sus motivos son inexistentes, se le otorga una calificación de 30 puntos sobre 50, cuando su actuación en relación con sus antecedentes no ha padecido modificación, pues no se han obtenido elementos reales y objetivos que permitan la misma. Asimismo señaló que en lo referente a la habilidad y destreza en el desempeño del cargo (factor 3º), b) capacidad y habilidad en el desempeño del cargo, categoría sobre la que se le otorgó un puntaje, es aplicable a los funcionarios sin cargo de supervisión, por lo que no corresponde con su situación funcional, incurriéndose en un error grosero. Por último señaló que de un análisis comparativo de las calificaciones, surge palmaria la existencia de una animadversión del Dr. Balcaldi con su persona, lo cual le era ilegítimo trasladarlo a las mismas, provocando de dicha manera la nulidad del acto atacado. II) La parte demandada comparece a fs. 26 a 31, oponiéndose a la demanda impetrada, entendiendo que ha actuado conforme a Derecho. Señaló que posteriormente a la presentación de la demanda, la Corporación resolvió el recurso jerárquico el 4/4/08, por R No. 185/08, notificada el 17/4/08 (fs. 49 AA). Manifestó que la R No. 185/08, acogió parcialmente el recurso, modificando parcialmente el acto originario, elevando las calificaciones del actor en el año 2005 de 30 puntos a 35 puntos. Agrega que la vía administrativa está agotada no siendo necesaria la interposición de un nuevo recurso contra el dictado de la resolución precitada. Afirma que la existencia de un vicio de entidad como la desviación o abuso de poder requiere de una prueba contundente y seria, lo que no ocurre en la especie. Señaló que la realización de calificaciones anuales es materia discrecional de la autoridad competente, pues constituye una cuestión de mérito, oportunidad y conveniencia ajena a la jurisdicción anulatoria salvo ilegalidad o irrazonabilidad manifiesta, que no se advierten en el sub lite. Indicó que si el actor entendió que existía contra su persona, animosidad de parte del Dr. Balcaldi (calificador primario), debió haber recusado al magistrado mediante los mecanismos correspondientes, y al no hacerlo convalidó la actuación del mismo, no pudiendo, por ende, ingresarse al análisis de dicho argumento en este proceso. Adujo que el acto fue dictado con la motivación adecuada conforme al art. 10 de la Acordada No. 7525 referente al Reglamento de Calificaciones y Ascensos, y en virtud de la fundamentación personalizada que realizó el supervisor primario conforme el art. 9 de la norma referida. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 44, alegando de bien probado las partes por su orden (fs. 46 a 48 y fs. 51 a 53, respectivamente). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 29/2010 a fs. 71) aconsejó confirmar el acto, se citó a las partes para sentencia (fs. 73), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO: I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el acto administrativo liminarmente impugnado, lo fue el emitido con fecha 12 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Calificaciones en relación a la evaluación del desempeño laboral del Actuario Fernando Durán Sánchez, de la Oficina de Ejecución de Sentencia Penales, correspondiente al año 2005 (AA, fs. 1vto.). II.1.- Dicho acto fue impugnado útilmente por el accionante mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (AA, fs. 4 y 30/37); expidiéndose respecto del primero, en tiempo y forma, el Tribunal de Calificaciones por Resolución de fecha 11 de octubre de 2007, confirmando el acto recurrido (AA, fs. 41/41vto.); configurándose luego denegatoria ficta el 12 de noviembre de 2007, al no existir, temporáneamente, pronunciamiento de la Administración en vía jerárquica (arts. 5 y 6 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). II.2.- No obstante, al amparo de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley No. 15.869 en su nueva redacción (inciso segundo), la Dirección General de los Servicios Administrativos del Poder Judicial -en ejercicio de atribuciones delegadas- por Resolución No. 185/08, de fecha 4 de abril de 2008, acogió parcialmente el recurso jerárquico, oportunamente interpuesto (AA, fs. 46/48vto.). II.3.- La acción anulatoria fue correctamente incoada el día 1º de febrero de 2008, dentro del término de caducidad de 60 días que establece el art. 9 de la Ley No. 15.869 (fs. 2/13vto. y 14). III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes se encuentran convenientemente explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual se impone remitirse brevitatis causae. IV) Que en la opinión mayoritaria de los miembros integrantes de la Corporación y, de conformidad con lo dictaminado en autos por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, corresponde desestimar la pretensión anulatoria incoada. IV.1.- En primer término, debe descartarse el imputado vicio derivado de la inobservancia de la exigencia de motivación del acto administrativo. Dos órdenes de razones coadyuvan en el casus para rechazar la pretensión anulatoria fincada en la denunciada irregularidad invalidante. En primer lugar, porque como lo reconoce prestigiosa doctrina y lo ha señalado reiteradamente la Sala, esa motivación puede ser concomitante o contemporánea a la expresión de dicha voluntad, o bien anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (Cf. MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo” T. II, Págs. 334/335). Precisamente, en el ocurrente cabe reconocer que la motivación del acto se desprende tanto del proceso de formación de la expresión de voluntad administrativa que hoy se impugna y, que es dable visualizar en las actuaciones administrativas que conforman el expediente acordonado caratulado: “Antecedentes Administrativos en 111 fs.”. Pero, además, de lo que se expresa en el propio acto administrativo de calificación emitido el 12 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Calificaciones; en tanto en el caso de las calificaciones, la Corporación es de la opinión que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del calificado; señalándose que más allá del requerimiento normativo existente en punto a una adecuada fundamentación, la exigencia debe interpretarse en el casus con latitud, atendiendo a la particular naturaleza del acto en causa. En el caso de las calificaciones objeto de análisis, que se ciñen a un preciso esquema, en el que se detallan los factores y rubros a considerar, su significación, etc. (Acordada de la Suprema Corte de Justicia Nº 7525), todo ello opera como fundamento o motivo del concepto concreto que expresa el calificador respecto al punto valorado (Sents. Nos. 7/987, 315/93, etc.). IV.2.- Tampoco es posible visualizar por la citada mayoría de la Sala, una vez ocurrida la revocación parcial del acto liminarmente impugnado por directa consecuencia de la Resolución dictada por la Dirección General de los Servicios Administrativos con fecha 4 de abril de 2008, la imputada desviación de poder que habría presidido el acto calificatorio del desempeño funcional del actor en el año 2005. Porque sabido es que, si ha mediado revocación parcial o reforma, se entenderá como objeto del juicio el acto administrativo tal como quedara a raíz de la modificación aludida (art. 60 del D.L. No. 15.524). En efecto. Esta Corporación reiteradamente ha sostenido que, “la asignación de puntaje constituye una materia discrecional de la autoridad competente, ya que configura una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia, ajena a la jurisdicción del Tribunal, salvo ilegalidad o irrazonabilidad manifiesta, extremos que desde el dictado del referido acto administrativo en vía jerárquica ya no se advierten en la especie y, por ende, no se comprueba irregularidad alguna que invalide el acto” (Sent. 604/2002). La incorporación de la desviación de poder en nuestro derecho positivo (Constitución de 1934), como enseña CAJARVILLE, significó la afirmación positiva de que la actividad administrativa tiene un fin debido impuesto por las reglas de derecho, y la consagración también positiva de la regla según la cual la no coincidencia del fin querido (intención, designio) con aquél, vicia y hace anulable el acto administrativo (“Dos Estudios de Derecho Administrativo”, pág. 109). IV.3.- Precisamente, aquella inicial evaluación primaria realizada por el supervisor inmediato, refrendada en su casi totalidad por el Tribunal de Calificaciones (AA, fs. 1/1vto.) arrojaba a partir de las probanzas acompañadas en vía administrativa por el recurrente, serios vicios que se derivaban esencialmente de su irrazonabilidad. Ésta, esencialmente respondía, a las menguadas calificaciones adjudicadas al Actuario Durán Sánchez (Director de la Oficina de Ejecución de Sentencias Penales) en los factores: Rendimiento (“Comprende la respuesta del funcionario a los requerimientos del servicio, la rapidez y oportunidad en la ejecución del trabajo encomendado, la calidad en el desempeño de la tarea, la ausencia de errores y la habilidad en su realización. En aquellos cargos donde se ejerza supervisión se evaluará además, la aptitud para alcanzar metas, a través de resultados de terceros): sub-factores a) y b), que merecieron un puntaje de 2, el cual se traduce en que “Trabaja con dificultades para lograr las exigencias mínimas de rendimiento” y “ Sus tareas deben ser observadas en forma periódica, requiriendo un control constante”. Perfil y/o condiciones de desempeño laboral que evidentemente se apartaban, notablemente, de aquellas que sustentaban los juicios mayoritariamente emitidos sobre la actuación de este funcionario técnico por los Magistrados sobre los que revistió la responsabilidad de su calificación en los ejercicios inmediatamente precedentes (AA, fs. 17/25); las resultancias de la Inspección realizada a la Oficina de Ejecución de Sentencias Penales en el año 2005, a cargo de la División Servicios Inspectivos, particularmente en lo que hace al concepto y actuación de su Director (AA, fs. 5/12vto.); así como de su actuación y desempeño como docente en el marco de la Dirección de Capacitación y Apoyo Actuarial: dictando cursos y talleres en materia penal (Proceso de Ejecución de Sentencias Penales; Organización y manejo de la Oficina Actuaria dirigido a Magistrados, Fiscales, Actuarios y funcionarios de Montevideo e Interior de la República; Evacuación de consultas efectuadas por Juzgados del Interior, expresamente derivadas al Escribano Durán), la que fue caracterizada como excelente por la Dirección de Coordinación, Capacitación y Apoyo (AA, fs. 26). También, por una equivocación flagrante al proceder a la calificación del actor en el rubro b) del Factor: “Habilidad y Destreza en el desempeño del cargo”, dado que la misma respondía a aquel funcionario sin cargo de supervisión, cuando el Escribano Durán Sánchez tenía 39 funcionarios a su cargo en la Oficina de Ejecución de Sentencias Penales. Culminando una desafortunada tarea calificatoria al ocuparse del Factor 4º: Comportamiento, asignando el mayor puntaje en el sub-factor Disciplina: 4 (“ Respeta la jerarquía y reglamentos no siendo necesario el control posterior del cumplimiento de las órdenes recibidas ”), apareciendo incongruente e inexplicable con relación a la fundamentación personalizada que el propio supervisor emitió en cumplimiento del art. 9º de la Acordada No. 7525, a la finalización de su tarea: “ Ha incumplido órdenes y mandatos judiciales invadiendo competencia jurisdiccional de lo que se dio cuenta a la S.C.J. en su oportunidad ” (el destaque en negrita es del redactor). Fundamentación que encierra, además, un error indudable pues está remitiendo a un episodio extemporáneo (que tuvo lugar en el año 2003), que motivara una denuncia, que finalmente fuera archivada por la Suprema Corte de Justicia (AA, fs. 50/107). IV.4.- Pues bien, fue en ocasión de expedirse la Dirección General de los Servicios Administrativos respecto del recurso Jerárquico subsidiariamente incoado por el accionante, que aportó soluciones innovadoras en la calificación del desempeño laboral del Escribano Durán Sánchez en el año 2005, las que en concepto del Tribunal (en mayoría legal) vinieron a subsanar los vicios invalidantes precedentemente apuntados. Deviene incuestionable la discrecionalidad que asiste a la Administración en su función calificadora de sus funcionarios. Poder discrecional que debe reputarse una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercitada arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del Servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder. Obviamente, en la apreciación de los hechos no existe discrecionalidad, pero su valoración a fin de establecer conclusiones racionalmente fundadas sobre la conveniencia u oportunidad, entra en el ámbito lícito de la discrecionalidad. Deteniéndose también la jurisprudencia, en examinar si la Administración actuó en base a motivos justos, o si usó racionalmente sus poderes discrecionales (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo, t, I, págs. 405 y ss.). Es así, que CAJARVILLE ha puntualizado con la precisión que lo caracteriza, al abordar la temática relativa a los “Límites Flexibles de la Discrecionalidad”, que la actividad administrativa, en cuanto medio para la obtención de un fin, debe ser apta e idónea para obtenerlo y ésta, es una cuestión de legitimidad y no de mérito, porque la vinculación de la Administración al fin debido también es una cuestión de legitimidad y no de mera buena administración (Constitución, art. 309…). Agregando inmediatamente que, si la actuación en pos del fin legítimo es un deber jurídico y no sólo un principio de buena administración o de moralidad administrativa, la utilización de medios probadamente inaptos o inidóneos implica necesariamente incumplimiento de ese deber jurídico y por tanto la ilegitimidad del comportamiento administrativo, no simple demérito (Op. Cit., pág. 107). Entonces, al socaire de los principios que vienen de explicitarse, en su Resolución No. 185/08 la Dirección General de los Servicios Administrativos, en concepto del Tribunal, explícitamente, a partir de las modificaciones introducidas al acto inicialmente resistido vino, razonablemente, a salvar los vicios relevados por la parte actora. Así, en cuanto al Factor: Habilidad y Destreza en el desempeño del cargo, dejó sin efecto la calificación realizada en el marco del sub-factor b) de 2 puntos, y ponderó la calificación bajo el sub-factor c), otorgando un puntaje de 3, que refiere en los términos de la disposición reglamentaria a un funcionario que “Mantiene una aceptable disciplina en su personal. Adopta normalmente y en general actitudes imparciales en el trato con sus funcionarios y los capacita ocasionalmente”. En lo referente al Factor: Asiduidad, puntualidad y permanencia en la función, más allá de que el Tribunal de Calificaciones entendió pertinente otorgar 5 puntos al sub-factor a) Asiduidad; se consideró necesario conceder idéntica puntuación en el sub-factor b) Puntualidad y permanencia en la función. Remediando a su vez, la incongruencia de haber fundamentado la calificación realizada en el incumplimiento de órdenes y mandatos judiciales y al mismo tiempo otorgado 4 puntos en el literal b): Disciplina, del Factor: Comportamiento; que se corresponde con un funcionario que “Respeta la jerarquía y reglamentos no siendo necesario el control posterior del cumplimiento de las órdenes recibidas”; se procedió a elevar a 3 el puntaje de los sub-factores a) “Ejecución de las tareas encomendadas por el supervisor o jerarca respectivo” y b) “Calidad de la labor realizada”, del Factor: Rendimiento. Si bien es cierto que las modificaciones introducidas en el puntaje liminarmente otorgado por el Tribunal de Calificaciones (de 30 puntos en 50 posibles, a 35 en 50) no satisfacen plenamente- al demandante en sede de nulidad, habida cuenta que no se alcanza con ello los puntajes recibidos en las calificaciones de años anteriores; no lo es menos, que la Administración al acoger parcialmente el recurso jerárquico deducido subsidiariamente realizó, en definitiva, una valoración del desempeño funcional del Actuario Durán Sánchez al frente de la Oficina de Ejecución de Sentencias Penales adecuada al ámbito de discrecionalidad que matiza su accionar en dicha función calificadora, la que supone la libertad de la Administración para determinar, de entre varios legítimamente posibles, un específico contenido del acto administrativo conforme a su apreciación (que debe ser exacta) de los antecedentes pertinentes. Sumado a lo cual, influye en este estado para la confirmación del acto en causa, la ausencia de prueba de que el mismo haya sido dictado en violación de la normativa reglamentaria o, derivado de gruesos errores de apreciación de la conducta funcional del demandante, o bien inspirado en motivos bastardos o subalternos de un supuesto de exceso y/o desviación de poder. Recuérdese que como fuera señalado, para el Tribunal la asignación de puntaje constituye una materia discrecional de la autoridad competente, ya que configura una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia, ajena a la jurisdicción de la Corporación, salvo ilegalidad o irrazonabilidad manifiesta en la calificación; extremos que como fuera apuntado antes, no se advierten en la especie y por ende no se comprueba irregularidad sustancial alguna que invalide el acto administrativo impugnado, tal como quedara a raíz de la modificación introducida. Por los fundamentos expuestos, lo establecido por el art. 309 de la Constitución de la República, lo aconsejado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría legal, FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $18.000 (pesos uruguayos, dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón (d.), Dr. Turell (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE: I.- Si bien comparto la mayoría de las consideraciones expuestas en la sentencia, creo que lo que cobra relevancia en el caso es que existió error en la motivación del acto impugnado, error que no pudo ser subsanado con el aumento de la calificación realizado al resolver el recurso jerárquico.- II.- Para el caso, lo que no puede pasar por alto, es que el actor debía ser calificado por su actuación funcional por el ejercicio correspondiente al año 2005.- Pero ese período no fue el calificado El Magistrado que realizó la calificación impugnada, fundamentó su decisión en que el Esc. Durán “ha incumplido órdenes y mandatos judiciales invadiendo competencia jurisdiccional de lo que se dio cuenta a la S.C.J. en su oportunidad” (fs. 1 v. AA).- Incumplimiento que refería a la forma de unificar o ejecutar penas, que habría ocurrido en el año 2003, cuando el Magistrado calificador dio cuenta a la Suprema Corte de Justicia de las desavenencias con el actor sobre ese aspecto técnico (ver fs. 107 AA).- Cabe relevar, que en el año 2003, el actor fue calificado por el Magistrado Supervisor con 35 en 35 puntos conforme surge a fs. 24, por lo que no correspondía evaluar su actuación durante ese año, a otro Magistrado, que no lo estaba supervisando.- La ampliación de los fundamentos de la calificación que le fueron requeridos, no puede subsanar lo actuado y menos cuando, el 8.10.07, alude a que los incumplimientos se reiteran permanentemente como pudo apreciar en los diversos expedientes que llegan al Tribunal de Apelaciones Penal que integra (fs. 39-40 AA).- Se trata de una manifestación que al no estar referida a una situación concreta, el funcionario calificado no puede controvertir, esto es, no puede efectuar sus descargos, extremo sobre el cual, la jurisprudencia de esta Corporación es pacífica al sostener que la falta de garantías que impiden la debida defensa, inficiona el acto de nulidad.- III.- El vicio que afectaba al acto, tampoco podía ser enmendado por la Resolución de la Suprema Corte de Justicia que en vía jerárquica aumentó la primaria calificación, en la medida que ese acto que dictaba estaba desconectada de los verdaderos antecedentes del funcionario, lo que provoca su nulidad insanable al afectarse su legitimidad. - Y es esta incongruencia que se releva como error en la motivación del acto, lo que habilita la pretensión anulatoria movilizada por el actor.- IV.- Este Tribunal en sentencia Nº 296/2002, en conceptos que resultan absolutamente trasladables al caso que nos ocupa, ha señalado que:- […] justamente en el caso ocurrente se asiste a un supuesto de ilegalidad, toda vez que se estima probado que el Jerarca del servicio esgrimió elementos acaecidos en el año 1998, para efectuar una Evaluación correspondiente a un período anterior: enero - diciembre de 1997. La prueba de tal extremo emerge de elementos indiciarios que reúnen las exigencias legales de ser inequívocos, conexos entre sí y vinculantes entre la premisa y la conclusión respectiva. Habiendo incidido en el acto de evaluación enjuiciado, circunstancias extrañas al período objeto de ponderación, se transgredió la "regla de derecho". Un apartamiento tan significativo en los ítems mencionados, especialmente en el entorno en que se emitió el acto ahora cuestionado, debió ser debidamente motivado”.- En sentido similar, citando a Cajarville:- "Si los hechos operantes como supuesto normativo o motivos del acto administrativo no existen o no son como la Administración pretende, el acto está viciado por inexistencia de los motivos (Cajarville: “Dos Estudios de Derecho Administrativo, p. 86” (Cf. Sents. 370/08, 251/2002).- Discordia del Dr. Turell. Discorde. I) La Ac. 7.525 define la calificación como “un procedimiento reglado” (art. 2) conforme al que “los funcionarios que tuvieran personal bajo su supervisión directa, producirán un informe primario sobre la actuación de cada uno de sus subordinados, al 31 de diciembre de cada año” (art. 3). Indudablemente el período de la calificación es de un año, debiéndose fundar la misma en la actuación del subordinado en ese período (conf. arts. 6, 7, 20, 21, 24 de la Ac. Citada). De acuerdo al art. 25 “El Tribunal formulará la calificación de los funcionarios mediante la asignación de puntajes. Al efecto, realizará un cálculo primario fundado en el informe de actuación del supervisor y en la asignación de puntajes para cada subfactor establecido en este reglamento.” “Luego establecerá los puntajes definitivos, tomando en consideración los criterios de uniformización adoptados, los juicios de evaluación formulados por el supervisor, la información que verbalmente o por escrito se le hubiere solicitado, el asesoramiento del delegado de división Recursos Humanos, los registros funcionales y los legajos personales.” Destaco que, al fundamentar el rechazo del recurso de revocación, el Tribunal calificador admite “que las calificaciones son de carácter exclusivamente anual y los hechos denunciados ... fueron iniciados en el año 2003, de su informe ampliatorio surge como precedentemente se expresó, que las situaciones denunciadas se han reiterado permanentemente en diversas sedes” (fs. 41 del expte. Administrativo acordonado). II) El Tribunal reconoce expresamente una actuación separada de las pautas reglamentarias en lo que refiere a la época de los hechos que motivan la calificación e introduce un nuevo elemento de imprecisa ubicación temporal y espacial: “las situaciones denunciadas se han reiterado permanentemente en diversas sedes” de imposible contralor por el calificado, sin perjuicio de que, eventualmente, esas conductas pudieran haber sido ya consideradas en oportunidad de otras calificaciones, por lo que enfrentaríamos la posibilidad de un juicio calificatorio violentando el non bis in idem. En este marco, la calificación del funcionario carece de motivación suficiente, “la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan.” (Sayagués, “Tratado ...”. T. I, ed. 1963, pág. 448). Y ejemplifica “Si la falta imputada al funcionario no existiera o no la hubiera cometido él, el acto punitivo sería inválido por inexistencia (falsedad del motivo que lo justificaba) ... (pág. 449). La reforma de la calificación en la Res. N° 185 de 4 de abril de 2008 de la Dirección General no es suficiente en cuanto retoca cuestiones en mi criterio menores atendiendo siempre como motivación a la propuesta por el supervisor (Cons. V en fs. 48), por lo que subsiste la causal de invalidez. Finalmente, la posibilidad de haber ejercido la recusación no es motivo para rechazar la pretensión, la recusación opera como garantía del ciudadano pero no exonera ni al Poder Judicial ni a la Administración de una actuación ajustada a derecho para el caso que no se hubiera invocado.