Sentencia Definitiva N° 396/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2011. No. 396 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TIEFFENBERG CALANDRA, PABLO Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 334/09). RESULTANDO : I) Pablo y Federico Tieffenberg Calandra y Jazmín Land S.A., representados por Daniel Ochs Olazabal, demandan la nulidad de la resolución de la Dirección General Impositiva, N° 849/2008, del 11 de junio de 2008, por la que se dispuso solicitar ante el Poder Judicial la adopción de medidas cautelares contra ellos y se les cuantificó una multa por defraudación. El primer agravio que plantean radica en la falta de vista previa al acto impugnado, violándose las garantías de defensa previstas en el artículo 66 de la Constitución, en el 46 del Código Tributario y 76 del Decreto 500/991, ya que el acto impugnado es claramente un acto perjudicial para los intereses de los accionantes. También se agravian de la improcedencia de la estimación sobre base presunta que se dio en autos. La Administración contaba con suficientes elementos de juicio como para elaborar una liquidación sobre base real, ya que los defectos relevados no impiden determinar sobre esa base. La Dirección General Impositiva no agotó todos los elementos y mecanismos para acceder al conocimiento cierto y directo del hecho generador del tributo. Finalmente entienden que la Administración violentó el principio de buena fe, al ir en contra de lo que por muchos años constituyó su conducta. El Estado durante años inspeccionó y avaló las liquidaciones y pagos de la actora, generando una confianza en el accionar de ésta, además, ofrecieron que la DGI apostase un veedor en el comercio, extremo que se denegó. Y con fecha 21 de Enero de 2009 se produjo un informe en el que se sostuvo que no se pudo comprobar que se hubiera transgredido por parte de la empresa actora el régimen de documentación. II) A fs. 16 contesta la demandada señalando que aún no ha habido acto de determinación, de modo que no se puede agraviar de la forma en que la misma fue efectuada. Esta falta de determinación hace que el acto impugnado no sea procesable ante el TCA, por no reunir el carácter de lesividad requerido por el artículo 309 de la Constitución de la República. Recién será el Juez del Poder Judicial el que dispondrá o no las medidas cautelares analizando si en el caso se dan los requisitos exigidos por las normas, no es un mero homologador de la petición de la DGI, por lo que el perjuicio para los actores derivará del acto jurisdiccional del Juez. Este extremo hace innecesario el requisito de dar vista previa, ya que no se ha dispuesto sanción alguna ni liquidación de ningún tipo. Además, dar vista previa del acto administrativo que resuelve solicitar ante el Juzgado competente la adopción de medidas cautelares podría significar una frustración de la cautela del crédito fiscal en vías de determinación que se pretende efectuar, justamente para evitar el periculum in mora. Y respecto de la alegada violación a los actos propios de la DGI, la determinación de los tributos de autos, la realiza el propio contribuyente y la Administración siempre tiene el deber de revisar las mismas y de inspeccionarlas. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron por su orden las partes, oyéndose luego al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien conseja confirmar el acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas, para habilitar la acción de nulidad. II) Se procesa en autos, la Resolución No. 849/2008 dictada por el Director General de Rentas de fecha 11 de junio de 2008, por la cual se dispuso solicitar ante el Juzgado competente, la adopción de medidas cautelares contra los comparecientes (Numeral 1º); y estimar una multa de $ 1.329.657 como sanción por la infracción de defraudación tributaria, a imponerse a la contribuyente JAZMIN LAND S.A. y a sus representantes Pablo y Federico Tieffenberg (Numeral 2º). Contra dicha resolución, la cual no fue notificada personalmente a los actores, interpusieron éstos con fecha 4 de setiembre de 2008 los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 192 A.A.). Operada la denegatoria ficta con fecha 30 de marzo de 2009, la demanda fue promovida en tiempo útil el día 28 de mayo de 2009 (fs. 4 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, “brevitatis causae”. IV) Por Dictamen No. 389/2010, a fs. 48, el Procurador del Estado aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado. V) El Tribunal, en mayoría, se apartará de lo dictaminado por el Procurador del Estado, en tanto considera que el acto encausado no es procesable ante esta jurisdicción, razón por la cual rechazará la demanda promovida sin ingresar al análisis sustancial de la litis. VI) La parte actora manifiesta sentirse agraviada por la resolución en proceso, tanto por la solicitud de medidas cautelares que se pretende formular ante la justicia ordinaria, como por la estimación de la multa por defraudación que se incluye en el contenido dispositivo de la misma. Respecto de lo primero, la Sede se ha expedido recientemente sobre idéntica cuestión, pronunciándose -en mayoría- por la no procesabilidad de los actos administrativos por los cuales se dispone la solicitud de medidas cautelares ante el Poder Judicial. En tal sentido, se afirma por la Corporación en la Sentencia No. 811 de fecha 14 de setiembre de 2010: “Liminarmente, corresponde que el Tribunal se expida respecto a la procesabilidad del acto impugnado, pues resulta evidente que de concluirse en que la resolución atacada no es procesable, esa conclusión habrá de condicionar el pronunciamiento de mérito. Pues bien, resulta de aplicación el art. 309 de la Constitución en cuanto requiere como requisito para entablar la acción anulatoria que el acto administrativo impugnado lesione o vulnere el derecho subjetivo o el interés directo, personal y legítimo de quien sea el titular de la acción. Al respecto, ‘la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal o legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo’. Por lo cual, para que un acto administrativo sea procesable ante el Tribunal, el mismo debe ser definitivo y susceptible de causar agravio o perjuicio al administrado. Al respecto, la Corporación en anteriores oportunidades sostuvo que el acto que dispone el inicio de un juicio ante la Justicia ordinaria resulta improcesable ante esta Sede, siendo su contenido inocuo, carente por sí mismo de producir efecto jurídico alguno. Y ello por cuanto los actores no tienen en cuenta que la decisión de acceder o no a la cautela del crédito fiscal solicitada por la Administración es facultativa del Juez que entienda en la causa, que será quien resolverá en definitiva, decretar o no las medidas de cautela solicitadas. Por esto es que escapa a la competencia del TCA el análisis de los requisitos exigidos por el art. 87 del Código Tributario, ya que los mismos deberán ser analizados por la Sede Judicial ante la cual se solicitan las medidas cautelares y ello porque como bien lo explica la Administración accionada ‘el Juez no es en estos casos un mero homologador de la solicitud de cautela efectuada, sino que debe analizar en todas las hipótesis la legalidad de la solicitud efectuada’. Opiniones doctrinarias reafirman esta postura; así los Dres. Luis María Simón y James Whitelaw manifestaron ‘respecto de la subsistencia de este examen previo, hay acuerdo pacífico en general en la doctrina, sobre las potestades judiciales llevadas a cabo y de no estar obviamente el Juez obligado por el juicio de legalidad o conveniencia que realizó la Administración Tributaria cuando resolvió solicitar medidas cautelares. Es decir que el Tribunal no es un mero homologador de la solicitud, sino que controlará, como en cualquier caso de cautela, la vigencia o permanencia de los requisitos…’. Por tanto, será la actuación llevada a cabo en la órbita judicial, la pasible de concluir en un acto lesivo para los administrados, en el caso de que el Juez falle accediendo a trabar las medidas cautelares oportunamente solicitadas (Medidas Cautelares en el Derecho Tributario en Curso de Medidas Cautelares, FCU, págs. 156 y 157)” (Cfme. Sentencia Nº 811/2010). VII) Los conceptos vertidos en el fallo citado, son enteramente trasladables al caso de autos, y determinan que también en este caso deba descartarse la procesabilidad de lo dispuesto en el Numeral 1º de la resolución atacada, que al igual de lo que acontecía en el acto encausado en aquella oportunidad, dispone la adopción de medidas cautelares contra los accionantes. Por ende, y tal como se afirma en otra sentencia del Tribunal, si bien se trata de actos administrativos, “en la medida en que disponen solicitar medidas cautelares a los efectos de asegurar el resultado de un juicio ante otra Sede, no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo de la reclamante y, por lo tanto, al carecer de la nota de ‘lesividad’, no entran en lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución” (Cfme. Sentencia No. 997/1993). VIII) Respecto de la restante fracción del acto impugnado, por la cual se estima la multa por la infracción de defraudación a imponerse a los actores en sus respectivas calidades de contribuyente y representantes, considera la Corporación, en este caso en forma unánime, que dicha porción del acto tampoco es procesable ante esta Sede, puesto que se trata de una actividad meramente preparatoria, carente de la nota de definitividad exigida por el art. 309 de la Carta. Tal como afirma el Sr. Procurador del Estado en su Dictamen, tal fracción del acto “se limita a estimar la multa que en una apreciación preliminar corresponde aplicar, debiendo continuar luego el procedimiento con la concesión de la instancia prevista en el art. 46 del C. Tributario, conforme se indica a fs. 206 ib.. El acto posterior a la evacuación de la referida vista -y en todo caso ofrecimiento y producción de prueba por parte de los imputados- será el que pondrá fin al procedimiento y, eventualmente, tipificará a su respecto la infracción de Defraudación, ostentando este sí, un carácter potencialmente lesivo para los mismos”. La estimación que se realiza mediante el acto impugnado, no supone una determinación tributaria, ni tampoco la aplicación de una sanción, sino tan solo lo que su nombre indica, una estimación, dejándose la determinación concreta tanto de los tributos como de las eventuales infracciones para una instancia posterior, a tener lugar luego de la evacuación de vista por parte de la contribuyente. IX) Tratándose de un acto no procesable ante esta jurisdicción, la Corporación no ingresará al análisis de los agravios concretos expresados por los accionantes, procediendo directamente al rechazo de la demanda promovida. Por estos fundamentos, y atento a lo preceptuado por el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sasson: Discorde: reitero lo expuesto en mi discordia a la sentencia No. 811 de 14 de setiembre de 2010.