Sentencia Definitiva N° 378/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2011. No. 378 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “INDA, GASTÓN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 127/08). RESULTANDO : I) Se promovió por parte del actor la nulidad de la RD 30-1/2007 del Directorio del Banco de Previsión Social de fecha 6 de setiembre de 2007, en cuanto resolvió sancionarlo con una suspensión por el término de treinta días con retención total de haberes, salvo la asignación familiar. II) Se agotó correctamente la vía administrativa:- el acto impugnado se notificó en forma personal al accionante el 19.9.07; contra él se interpuso recurso de revocación el 27.9.07; recayó denegatoria expresa por Resolución R.D. 40-16-/2007 dictada en mayoría por el Directorio del B.P.S. el 14.11.07, que se notificó el 28.11.07; por lo que la acción de nulidad promovida el 29.2.08, lo fue en plazo. III) El procedimiento se formalizó entre las partes quienes presentaron sus escritos de demanda (fs. 30-50) y contestación (fs. 75-83) en forma tempestiva. IV) Consta además que:- abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 191, haciéndolo la parte actora la que corre de fs. 87-176 más el legajo de documentación en 60 fojas., y la demandada de fs.177-190. Se agregó por parte de la demandada tres piezas de antecedentes administrativos en 913 fojas. Las partes alegaron de bien probado a fs. 193-197 y 200-203, actor y demandado, respectivamente. Oído el Sr. Procurador del Estado en lo contencioso Administrativo, en Dictamen No. 158/2010 aconsejó el rechazo de la demanda planteada. CONSIDERANDO : I) Antecedentes fácticos. Los antecedentes que llevaron al sumario que se instruyó al actor y la posterior sanción que se le aplicó, se relacionan con la situación de un inmueble propiedad del BPS que ocupaba la Asociación de Jubilados y Pensionistas de Juan Lacaza (AJUPEN) en carácter de comodataria, en el marco del Programa de Servicios Sociales para adultos mayores del BPS. A raíz de entender que existían irregularidades en esta Asociación de Jubilados con fecha 20.9.99 el Gerente de Sector de la Repartición Servicios Sociales del BPS Wilber Cruz encomendó a la A/S Sra. Carmen Cabral realizar determinadas actuaciones (fs. 653 AA p.3). En cumplimiento de esa orden, la Sra. Cabral realiza: el 23.9.99 la visita donde comprueba la situación del local (fs. 661 p.3); el 12.10.99 visita al Pte. de la Asociación y lleva a cabo las actuaciones correspondientes (fs. 661-682 AA) en las que se relevan múltiples falencias:- que la Comisión está desintegrada; que desde 1993 no se realizan elecciones; que quien habría sido Presidente -Sr. Idiarte- regentea el comedor para su beneficio; que hay al frente un matrimonio joven no registrado ante el BPS; y que no se da factura por la comida. El 1º.2.2000 la A/S Cabral eleva informe al Gerente de Sector Servicios Externos en atención “a lo requerido por el Dr. Elbio Paladino” (fs. 683 AA). El 28.9.01 el Dr. Elbio Paladino informa lo actuado al Gerente de Repartición de Prestaciones Sociales, Dr. Inda, quien acusa recibo y dispone proceder en forma urgente las medidas propuestas y adjuntar el informe al Expte. 1999/1/132563 (709-711). Los procedimientos continúan; el 4.10.01 se intima la desocupación del local.- El 23.11.01 se celebra audiencia ante Juez de Paz de la Localidad Dr. Fco. Rodríguez en que se llega a un acuerdo transaccional de que se continuaría con el comodato de cumplirse en el plazo de 90 días con las disposiciones estatutarias, bajo supervisión del BPS (fs. 716-717 AA). El 26.11.01 se puso en conocimiento de lo actuado a la Sra. Raquel Balparda, por mail enviado por la A/S María del Carmen Troche, dando cuenta que se controlará el cumplimiento de lo acordado, que intervendrá la A/S Cabral, y que de ello informará “cada 15 días o en los momentos que la situación lo amerite” (fs. 721 AA). El 21.5.02 el Dr. Paladino, comunica por nota a la Gerente de Dpto. Administración Operativa Sra. Raquel Balparda (Prestaciones Sociales) que “la situación que dio motivo a estos obrados se ha regularizado por lo que correspondería disponer sin más tramite el archivo de las actuaciones” (fs. 722 AA). No consta que se haya dictado acto expreso que ordenara el archivo. En junio de 2005 el Gerente Departamental de la Sucursal Rosario, Sr. Luis Garces, eleva memorando a la Gerencia de Coordinación de Sucursales y Agencias, en el que se da cuenta que las observaciones a su funcionamiento no se han subsanado, ni cumplido los compromisos con respecto al uso adecuado del local. El 8.6.2005 el Directorio del BPS dicta la RD 17-58-2005 en que se dispone autorizar el inicio de las acciones judiciales a los efectos del recupero del local que ocupa (AJUPEN) Juan Lacaze, como así también la realización de una investigación administrativa con la participación de la Auditoría Interna del Organismo (fs. 690 AA). II) Fundamentos de la Resolución atacada. La R. atacada Nº 30-1/2007 de 6.9.07 se fundamentó en que fue probado “un cúmulo de errores y falta de controles, que desnaturalizaron el objeto y obligaciones estipulados en el comodato precario, celebrado oportunamente “entre AJUPEN de J.L. y el BPS. Que tales irregularidades posibilitaron durante un lapso prolongado que el inmueble fuera utilizado con fines totalmente ajenos a los convenidos: hogar diurno para afiliados pasivos y que los gastos de UTE y OSE continuaran a cargo del comodante, aun cuando en el salón funcionara un restaurante explotado por particulares y abierto al público. Los argumentos para responsabilizar al actor se centraron en que: -No pudo establecer cuál era el jerarca encargado de controlar los plazos y el desarrollo de las tareas encomendadas al Dr. Paladino; -En total conocimiento de los hechos, autorizó las medidas propuestas por el mencionado funcionario y solicitó su urgente diligenciamiento, omitiendo sin embargo el contralor ulterior que hubiera impedido el archivo irregular de actuaciones que aún se encontraban pendientes de ejecución; -Realizó varias reestructuras que comunicó por distintas órdenes de servicio que condujeron a la imposibilidad de establecer fehacientemente la Gerencia que debió realizar el control y seguimiento de la mencionada AJUPEN; -En conocimiento de la renuncia del A/S. asignada al Depto. de Colonia, no designó otro técnico que lo supliera; -Omitió informar al Directorio la baja de la Asociación cuestionada del registro correspondiente, impidiendo su comunicación a la Gerencia Administración a efectos de la consideración del comodato vigente; -Por integrar la alta jerarquía gerencial del Organismo y por su formación en derecho debió tener especial conocimiento de los efectos que sus acciones y omisiones tendrían los procedimientos del caso. En mérito a estos fundamentos, el BPS entendió que el Dr. Gastón Inda estaba incurso en la falta semi-grave prevista en el lit. h del art. 15 del Reglamento de Responsabilidad Administrativa, obrando la circunstancia agravante del num.2, lit. d, del art. 22 y el Dr. Elbio Paladino en la falta leve …. Por lo que se les impuso una sanción de suspensión de treinta días al primero y de diez días al segundo, con retención total de haberes a ambos.- III) Argumentos de las partes. El actor se agravió de la resolución sancionatoria, por entender que no se valoró adecuadamente la prueba recabada, de la que surgía que el control y seguimiento directo de la situación de AJUPEN no le correspondía hacerlo personalmente, que encomendó a personal técnico especializado las tareas a realizar; que no se le informó de que se mantuviera la situación irregular y menos del archivo del expediente.- La sanción de 30 días de suspensión que se le impuso era arbitraria y desproporcionada, estaba en contradicción con las conclusiones de la investigación administrativa que lo relevaron de responsabilidad, y con lo aconsejado por la funcionaria sumariante que aconsejó se lo sancionara con 15 días de suspensión, Sector Sumarios y el Presidente del Directorio y la Directora Representante de los Empresarios.- No se adecuaba a la normativa en que se fundamentó.- No se evaluaron sus antecedentes, ni su posición jerárquica en el BPS. La demandada sostuvo que actuó conforme a derecho; se cumplió con todas las garantías del caso durante la investigación como en oportunidad del sumario; existió falta de celo en la actuación del actor al no controlar como hubiera correspondido la ejecución efectiva de las medidas dispuestas; y que el Directorio no estaba vinculado por los informes de sus asesores, siendo la sanción impuesta acorde a las faltas cometidas. IV) Argumentos de Fondo. IV.1.- Conforme se expusiera en la relación de antecedentes, los hechos concretos que motivaron el sumario que culminó con la sanción que se impuso al actor y a otro abogado del organismo demandado, se relacionan preponderantemente con la “falta de control” de las medidas que se debían adoptar para encausar la situación irregular en que se encontraba una Asociación de Jubilados ubicada en el interior del País. Falta de control, que ambas partes reconocen existió. Ahora bien, lo que a juicio del Tribunal, cobra especial relevancia en el caso es, que el mayor grado de responsabilidad que le cupo a quienes intervinieron, se haya atribuido al accionante, y en este punto se estima que no existió una correcta valoración de la prueba. IV.2 .- En efecto, de la mera lectura del acto en proceso surge que cuando alude a la responsabilidad del Dr. Elbio Paladino, se afirma que el expediente de autos le fue adjudicado a él, que fue dicho profesional que no dispuso el debido seguimiento de la situación y aun cuando ésta no había concluido, sugirió el archivo de las actuaciones…. Que fueron archivadas sin conocimiento de la autoridad competente (No. III). O sea, es la propia Administración que admite, reconoce, que a quien le correspondía el seguimiento directo de las actuaciones era al profesional a quien se le había encomendado adoptar determinadas medidas.- Y que el archivo no pude siquiera ser imputado a la falta de control del actor, porque ninguna de las autoridades encargadas tenía conocimiento del mismo, y mal se pude controlar algo sobre lo cual se desconoce y no se comunica. Por otra parte, es razonable que el actor no podía tener conocimiento de lo que ocurría con el expediente, si éste no se le elevaba para su estudio o conocimiento.- Y, en la eventualidad que se le hubiera informado verbalmente, como el propio actor afirmó ocurrió en las diversas reuniones que se mantenían, esos informes habrían correspondido exclusivamente a lo actuado hasta el 26 de noviembre de 2001 cuando la A/S Troche comunica a la Sra. Balparda el seguimiento que se habría de realizar. Incluso más, si se le hubiera comunicado verbalmente el archivo del expediente, tampoco se podría argumentar que existió falta de control, en atención que la sugerencia de archivo del expediente por un profesional del organismo, obedeció a que “la situación que dio motivo a estos obrados se ha regularizado”, según expresamente se consignó. IV.3.- Entonces, si la situación irregular del local de AJUPEN Juan Lacaze se debió a falta de control, no se advierte la razón por la cual se entendió que quien tenía la responsabilidad directa de realizarlo porque se le habían encomendado las tareas, se le impute una “falta leve” cuantificada en la tercera parte, de aquella que se le impuso a quien tenía un control general de los hechos y actos que se le comunicaban y como falta “semi-grave”. El principio de igualdad, que la Administración no puede desconocer en cuanto regla de derecho consagrado en el art. 8º de la Constitución, imponía que se contemplara la situación de los involucrados con un criterio similar, y que la sanción que se impusiera estuviera en consonancia con los hechos y con la actuación de los funcionarios que intervinieron. Igualdad, que al decir de Ernst Forsthoff (Tratado… -1958- pag. 680- 681) “no debe entenderse mecánicamente, significa que no puede pude haber diferenciaciones arbitrarias ni en un sentido favorable ni desfavorable.- La igualdad es, pues, equivalente a una prohibición de arbitrariedad.- Arbitrariedad es un comportamiento que no corresponde a la naturaleza del asunto (a su “telos”), y que se opone a los principios sustentadores del ordenamiento jurídico.- Cuando, en contra de un acto administrativo conformador iusprivatista se objeciona que perjudica al afectado en un sentido que viola la norma jurídica de igualdad, se pone en tela de juicio su conformidad con el derecho” , y por tanto, ese acto, debe ser anulado.- IV.4.- En otro orden, cabe afirmar que la realización de “varias reestructuras”, o la no designación de una Asistente Social que supliera a la Sra. Cabral, luego de su renuncia en el año 2003, o bien la omisión de comunicar al Directorio, la baja del registro de la Asociación cuestionada, no parece que haya sido la causa determinante de que las irregularidades continuaran.- Primero, porque el actor no tenía por qué conocer que no se había cumplido con la transacción, como se le habría expresado.- Y segundo, porque esas circunstancias no pueden ser más importantes que la actitud del profesional al que se le había encomendado la gestión de continuarla, realizando en forma eficaz las comunicaciones de rigor, de tal suerte que llegaran a quien las debía de recibir. V) Desproporción entre la falta y la sanción. En este punto, la quaestio decidendi radica en determinar si existió, como alega la actora, una desproporción entre la falta y la sanción que determine, que el acto residenciado, se ha dictado con desviación o exceso de poder. De acuerdo a la jurisprudencia constante de este Tribunal -y a la posición unánime de la doctrina administrativista- “si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable” (véase la excelente Sentencia No. 363 del 17.07.2002 redactada por Víctor H. BERMÚDEZ, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, ps. 97 a 105; en doctrina DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, No. 1, Montevideo, 1980, p. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes). Pues bien, corresponde examinar si, en el caso que nos ocupa, el acto que ha impuesto la sanción que lesiona a la actora ha sido dictado con desviación y exceso de poder como asevera en su demanda. Para tener por acreditada la desviación de poder, es necesaria una prueba contundente que demuestre que los fines del acto se apartan de los impuestos por la norma objetiva. Como señala ROTONDO, la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa, 1989, pág. 21). En el caso de infolios, la existencia de un móvil avieso, distinto al de asegurar la regularidad del servicio, no fue siquiera derechamente alegado y menos aún probado, por lo cual, el agravio relativo a la desviación de poder invalidante del acto no puede ser amparado. Pero si el vicio de exceso de poder, por inadecuación cuantitativa entre la sanción y sus motivos, por las razones que se explicaron y porque como se expuso en la citada sentencia Nº 363/02 “el Tribunal debe examinar la conexión entre los hechos antecedentes y las conclusiones del acto administrativo continente de una sanción. Por ende, se estima que, si bien el Tribunal no puede ingresar, en principio, al ámbito de la discrecionalidad para cuestionar la entidad de una sanción, debe en cambio atenerse a la exigencia de un proceder RAZONABLE de la Administración en los casos en que la desproporción es susceptible de configurar desviación o exceso de poder (Sents. 381/971; 99 y 282/989; 667/90; 108/91; 1.116/95, entre muchísimas otras dictadas por el Cuerpo con diversas integraciones)”. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº15.524, el Tribunal FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado por exceso en la sanción. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dra. Maggi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).