Sentencia Interlocutoria N° 377/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2011. No. 377 VISTOS : Para sentencia Interlocutoria este RECURSO DE REVISIÓN promovido por PINTOS, PEDRO contra LA ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 132/06); YCONSIDERANDO : I) El actor planteó recurso de revisión contra la Sentencia Nº 669 de 16.12.08, en base a hechos nuevos que consideró probaban la inexistencia y falsedad de los motivos invocados para el dictado del acto impugnado.- Esos hechos lo conformaban una serie de Resoluciones dictadas por la Administración, relacionadas con la realización de los concursos de los cargos de nivel gerencial a los efectos de la provisión de los mismos, y que de acuerdo a su relación cronológica, fueron pronunciadas con fecha:- 10.5.06; 1.10.07; 24.10.07; 10.2.08; 7.5.08; 14.5.08; 8.6.08; 5.9.08; 1.10.08; 10.12.08; (ver fs. 120-188 ppl.).- La sentencia cuya revisión se pretende fue dictada con fecha 1.12.08 y notificada en marzo/09.- II) Formalmente, entonces, el recurso de revisión debe ser admitido en tanto el actor no pudo tener conocimiento de la existencia de la mayoría de los actos que invoca como fundamento de su pretensión revisiva, antes de que se citara a las partes para sentencia y los autos pasaran a estudio en abril de 2008.- III) En lo que refiere al aspecto sustancial, para la mayoría de los integrantes del Tribunal, los actos que se invocan carecen de relevancia para demostrar la ilegitimidad de los fundamentos que llevaron a dictar el acto recurrido, ya sea por carecer de motivación o por ser esta errónea.- El fundamento de la pretensión anulatoria radicó en que, la demostración de que el acto estaba viciado por error o falsedad en su motivación y por desviación de poder, surgía del hecho de que la revocación del interinato asignado al Sr. Pedro Armando Pinto Gandolfo en la Gerencia del Departamento de Recursos Humanos, no se debía a que se había extendido en el tiempo más allá del término legal establecido de dieciocho meses, y que se pretendía lograr la provisión en forma definitiva de esos cargos, conforme a las reglas del Ascenso (fs. 23-24 AA p A).- Y los actos invocados, entre los cuales se encuentra:- el que designó en el cargo al Consultor contratado por OSE para realizar estudios para la realización de concursos de los cargos de nivel gerencial; los que dispusieron sus sucesivas prórrogas; el que aprobó un reglamento para la provisión interina de cargos de Gerente y Sub Gerente del Organismo; el que dispuso la integración del Tribunal de Concursos para la provisión interina de los cargos de Gerente y Sub Gerente del Departamento de Recursos Humanos; no tienen relevancia para modificar lo resuelto en la misma.- En efecto, la sentencia recurrida entendió que:- la asignación de funciones interina se encuentra entre las facultades discrecionales de la Administración; que se consideró suficientemente motivado el acto, en virtud de que efectivamente el actor se desempeñaba en un interinato que, además de no conferirle derecho a la permanencia, excedía largamente el plazo de su designación y aún el establecido en la reglamentación.- La verificación de tales hechos fue lo que se consideró “motivo suficiente para la remoción del actor y la asignación de otra función”.- Y tal fundamento no se rebate con la prueba agregada al recurso.- La demora en adoptar las primeras medidas para el llamado a concurso, tampoco constituye una razón de mérito para concluir que el primer acto haya estado viciado de nulidad.- El acto designando a la nueva funcionaria por 12 meses fue dictado el 4.5.05; el 27.4.06 (antes de que transcurrieran los 12 meses) se le prorrogó la encomendación por 18 meses más, y los actos que agregara a su recurso no hacen más que demostrar que en mayo de 2006 se comenzó con la tarea de reestructura.- Si esa tarea se prolongó más de lo previsto, no es suficiente para inficionar el acto, tampoco lo inficiona de nulidad que no se haya dispuesto cesar con la encomendación a la nueva funcionaria pasado el plazo de 12 meses, porque no había ninguna disposición que así lo impusiera.- Las razones por las cuales la Administración mantuvo la encomendación de la Sra. Lesa, por tratarse de una cuestión de mérito y oportunidad, no pueden ser consideradas por esta Corporación, que se debe limitar a analizar si se configuraron las causas que demostraban que el acto devenía ilegitimo, entre ellas, si no se cumplió con el tramite del llamado a concurso.- Y bien, conforme se señalara, a los doce meses de haber dictado el acto atacado, se comenzó con los proyectos para llevar a cabo los concursos; se aprobó el Modelo de Competencias Laborales por Resolución Nº 719/08 de 14.5.08, y por Resolución RD Nº 472/09 de 15.4.09 se dispuso el llamado para la provisión interina de los cargos… (fs. 212 ppl.), efectivizándose éste en el mismo año, obteniendo la Sra. Lesa el 2º lugar, por lo que logró el cargo de SUB-GERENTE DE RRHH CATEGORÍA 16; obteniendo el cargo de Gerente, la Lic. en Psicología Carolina Moll quien fue calificada en 1º lugar (fs. 260-261), sin que conste que el actor se haya presentado al mismo.- Que la provisión de cargos se realizara en forma interina, tampoco invalida lo actuado, porque lo fue en atención a un nuevo Modelo de Gestión, que se estatuyó con carácter general para la reestructura de la Administración demandada, y no para salvaguardar lo dispuesto en el acto impugnado.- No existe disposición alguna que impusiera se debiera mantener el mismo régimen organizativo que existía al momento de dictarse el acto originario.- Por el contrario, las diversas instituciones de la Administración tienen la potestad de instaurar el sistema que habrá de imperar en su organización de acuerdo a razones de Política general y especial, a fin de adecuarlo a las necesidades del servicio que prestan.- Y ello, es claro que no puede ser revisado por esta Corporación.- En otro orden, la pretensión del actor que se modifique la sentencia a fin que se le reserve la acción reparatoria, carece de sustento para que se aplique en esta oportunidad, en especial cuando, por los fundamentos que se expusieran, la mayoría del Tribunal no puede tener por suficientemente justificada la causal de nulidad invocada.- El actor, no puede pasar por alto que no se le “destituyó” de un cargo, ni se le privó de un derecho adquirido.- Sólo tenía derecho a ejercer el interinato mientras no se resolviera otra cosa.-Y el ejercicio de ese interinato por una encomendación de funciones, solo da derecho a percibir el salario correspondiente por la función desempeñada.- Por los fundamentos expuestos, y lo dispuesto en el art. 99 del D.L 15.524, el Tribunal por mayoría y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, FALLA : Desestímase el recurso de revisión interpuesto.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde. La res. R/D 620/05 que dispuso revocar la encargatura interina asignada al actor -acto motivante de estos autos obrante a fs. 23 y 24 de los AA Pieza A-, dispuso asimismo que, en el término de doce meses a partir de esa resolución (4/5/05), “deberá procederse a proveer los cargos de Gerente y de Sub-Gerente de Recursos Humanos en forma definitiva conforme a las Reglas del Ascenso”. Hasta este punto la volición resistida no adolece de ilegitimidad por cuanto es bien sabido que los interinatos no generan derechos a la carrera y son esencialmente revocables. Pero, sin perjuicio de la desmesurada demora en cumplir el mandato de provisión definitiva de los cargos señalados, lo cual por sí sola no inficiona de nulidad el acto, la Administración varió en un punto sustancial su propia resolución, al llamar a concurso “para la provisión interina” de los citados cargos (vide Res. 712/2008 a fs. 21 y 22 de los AA Pieza B), procedimiento que puso a funcionar recién en abril de 2009 (fs. 212 a 219 de autos). Es decir, cuando ya se había dictado la sentencia del Tribunal, que lleva fecha del 16 de diciembre de 2008 (fs. 152 y s. de autos). Entiendo que la Administración tiene la potestad de manejar sus recursos humanos de conformidad con las necesidades del servicio y las aptitudes, destrezas y capacidades de los funcionarios. Pero si, como ocurrió en estos autos, el motivo por el cual se cesa el interinato de un funcionario es la provisión definitiva del cargo, la posterior -y podría agregarse tardía- convocatoria a concurso para otro interinato tiñe de sospecha el propósito de aquella cesantía. La alegada persecución política aparece como una circunstancia factible de haber motivado el acto, ya que el actor no registraba descalificación funcional que justificara su alejamiento del cargo que ejerció durante largos años. Su interinato fue sustituido por otro interinato para procesar un concurso convocado para un ulterior interinato. Esta circunstancia no pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal al dictar el fallo, lo que justifica el recurso de revisión en trámite pues tiene aptitud para haber variado la decisión de la Corporación. Discordia del Dr. Harriague. Discorde: por entender que corresponde hacer lugar al recurso de revisión incoado. El actor presenta como fundamento de su recurso, elementos nuevos de los que no pudo hacer uso en el proceso, por ser posteriores a la conclusión de la causa (autos para sentencia el 26/2/08 fs. 149). Entre éstos, algunos tienen a mi criterio, virtualidad tal como para revisar la sentencia. Presenta la resolución de la demandada de fecha 14/5/08, que dispone realizar un llamado a concurso para la provisión interina del cargo de Gerente de RRHH. Esta decisión de la Administración, no hace más que refrendar lo ya dicho en la discordia de la sentencia por el suscrito, y es la falsedad de los motivos invocados por el acto impugnado: designación de la funcionaria Lasa por un plazo que no exceda de 12 meses, a partir de la fecha. El interinato de la Sra. Lasa, duró más de 12 meses contados desde la resolución R/D 620/05 del 4/5/05, y el plazo posterior de 18 meses a partir del 27/4/06 R/D 524/06 (fs. 37) dispuesto como término para proceder a proveer el cargo “en forma definitiva conforme a las Reglas del Ascenso”. Del acto administrativo que el recurrente agrega como nuevo elemento de juicio, se desprende claramente, que el interinato de Lasa duró mucho más que los 12 meses dispuestos en primer término y aún más que los 18 meses dispuesto en forma posterior y que, reglamentariamente correspondía, según se invocaba como fundamento para concluir el interinato ocupado por el Sr. Pinto. Además, se evidencia el no cumplimiento por parte de la Administración de lo que fuera motivo sustancial para cesar el interinato de Pinto: proveer el cargo en forma definitiva. Y ello, porque en la resolución de fecha 14/5/08 se dispone la realización de concurso para proveer el cargo en forma interina; y además, a la fecha de interpuesto el recurso de revisión, la situación permanecía incambiada, no habiéndose realizado el concurso y en definitiva siguiendo la Sra. Lasa en las funciones asignadas. En definitiva, los nuevos elementos de juicio agregados prueban en forma inequívoca, que la voluntad administrativa expresada en el acto enjuiciado, no se correspondía con el fin querido por la Administración; intencionalidad que fluye de la realidad de los hechos posteriores.