Sentencia Definitiva N° 374/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2011. No. 374 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TULBOVITZ, SERGIO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 1112/06). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución Nº 898/06 de 13/3/2006 de la Intendencia Municipal de Montevideo, que dispuso contratar como resultado del concurso abierto dispuesto por Resolución Nº 5398/05 de fecha 1º/12/2005, para cubrir funciones como Profesores para diferentes Cátedras de la Escuela Municipal de Música, en la de Percusión al Profesor Marcelo Pérez, así como respecto de los actos del Tribunal de Concurso actuante. Afirma que de las actuaciones cumplidas, no resultan debidamente acreditadas las razones por las que se proclamó ganador del concurso al Sr. Marcelo Pérez, en desmedro de sus legítimos derechos e intereses. Señala que no existió en ningún momento actuación alguna que avalara por qué en un caso se asignaba un puntaje mayor o menor que en otros, incluso no se conoce siquiera cuáles fueron los méritos presentados por los restantes concursantes o cuáles fueron las pruebas que realizaron, debidamente documentadas en actas que conllevaran la debida fundamentación de los aspectos que determinaron a la postre su preterición en forma arbitraria. Dice que otro motivo de agravio, del cual tomó conocimiento luego de concluidas las actuaciones del concurso, lo configura las presuntas implicancias que determinaron que la designación recayera en el Sr. Marcelo Pérez, hijo del profesor y jefe de la cátedra correspondiente a este llamado. Expresa que el Tribunal del Concurso estuvo integrado por un único percusionista, Profesor Gastón Buenseñor, el que era a la vez compañero de los Sres. Pérez, padre e hijo, en la Orquesta Sinfónica del SODRE, y su cargo en fila de percusión estaba por debajo de los mismos, a los que se encuentra subordinado. Agrega que la otra integrante del Tribunal, la pianista Prof. Elida Gencarelli, ha sido pianista acompañante del Sr. Marcelo Pérez en ocasión de su ingreso a la orquesta del SODRE, lo que es una fuerte presunción de amistad y estrecho conocimiento. II) El demandado en su contestación plantea como excepción la falta de agotamiento de la vía administrativa, por considerar que las actuaciones del Tribunal de Concurso no fueron oportunamente recurridas, por lo que adquirieron firmeza. En lo sustancial, sostiene que al no haberse recurrido el fallo con los resultados del procedimiento concursal, habrá de desestimarse la demanda. Afirma que no es verdad que la resolución atacada esté desprovista de motivación, ya que la causa o motivo del acto surge de lo actuado por el Tribunal, que adjudicó 91 puntos finales a quien resultó ganador y puntajes inferiores a los demás competidores. Entiende que las variaciones entre los diversos puntajes adjudicados a cada uno de los concursantes, es obvio y obedecen a las valoraciones del Tribunal, según su leal saber y entender y en un todo dentro de los límites de la propia discrecionalidad, no advirtiéndose ninguna desviación del curso debido y normal de los procedimientos. Señala que según se desprende del informe recabado en vía administrativa, existe vinculación familiar entre los Profesores Luis Pérez y Marcelo Pérez, siendo aquél el padre de éste, lo cual resulta indiferente a los efectos, ya que el primero no ha integrado el Tribunal, ni es Jefe de la Cátedra de percusión de la Escuela Municipal de Música. Agrega que los comentarios respecto a los integrantes del Tribunal Prof. Gastón Buenseñor y Prof. Elida Gencarelli, aunque estuviesen demostrados, son insuficientes para acreditar la desviación de poder. III) Por sentencia Nº 73 de 13/2/2008, se desestimó el excepcionamiento planteado. Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 78, y alegaron las partes por su orden (fs. 80-83 y fs. 86-87). Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que solicitó se expidiera la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que se cumplió (fs. 94-106). Oído el Sr. Procurador del Estado (Dictamen 288/2010), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) En cuanto al fondo, se trata el presente de un planteo relacionado con la Resolución Nº 898/06 de 13.3.2006 de la Intendencia Municipal de Montevideo, que dispuso contratar como resultado del concurso abierto dispuesto por Resolución Nº 5398/05 de fecha 1º de diciembre de 2005, para cubrir funciones de Profesor en la Cátedra de Percusión al Profesor Marcelo Pérez.- Así como también la totalidad de las decisiones emitidas por el Tribunal de Concursos actuante: las que se asignaron puntajes o aprobaron planillas de resultados o valoraciones referidas a méritos, puntajes de pruebas y resultados finales o actas de toda índole incluida la de resumen final o clausura o listado de ganadores.- Precisando el actor al evacuar el traslado de la cuestión formal opuesta por la demandada, que el accionamiento estuvo básicamente dirigido contra la Resolución Nº 898/06 y, en carácter de actos preparatorios de la decisión enjuiciada, también fue dirigido contra los actos del Tribunal de Concursos señalados.- Los agravios se centraron en la ausencia de motivación del acto, por entender que no resultaba debidamente acreditado las razones por las que se proclamó ganador del concurso al Sr. Marcelo Pérez en desmedro de sus legítimos derechos e intereses y, por la desviación de poder, dado las razones espurias que se traslucieron en la integración del tribunal evaluador.- III) A juicio del Tribunal y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en concordancia con la Comisión Nacional de Servicio Civil, se estima que los elementos de juicio obrantes en la instructoria, como las disposiciones legales aplicables en la materia, autorizan a concluir en la legitimidad del acto impugnado, en tanto no aparece violatorio de la "regla de derecho" ni inspirado por fines ajenos a los que motivaron su dictado.- IV) La falta de motivación alegada por el actor, no es tal.- De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación la motivación del acto puede surgir del mismo o de sus antecedentes previos, cuya existencia reconoce el propio actor, quien incluso dirige su impugnación -en carácter de actos preparatorios- contra las asignaciones de puntajes, planillas donde constan resultados de pruebas y méritos de los concursantes (ver fs. 9 y 73 AA) (Anuario de Derecho Administrativo T. XIII pág. 281 c. 93) (Conforme Sentencias Nº 778/2006 de 13/11/2006, Sentencia Nº 661/2006 de 9/10/2006; Sentencia Nº 422/2006 de 24/05/2006, Sentencia Nº 275/2004 de 19/10/2004, entre otras). En el sentido anteriormente referido, enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. Agregando, que “cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos de motivación resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría entonces como “motivación”. En dos palabras, motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto ” (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo” T. II, Abelado Perrot, Buenos Aires, págs. 327 y ss.). En el caso, no se verificó, una hipótesis de cercenamiento de garantías por privación de elementos para articular una defensa.- Por el contrario , según la planilla final del Tribunal de Concurso, se asignaron los puntajes correspondientes a la prueba y méritos, de acuerdo a puntajes máximos y mínimos preestablecidos, habiendo quedado el actor en segundo lugar al haber obtenido 63 puntos, siendo superado por el Profesor Pérez que obtuvo 91.- Se debe tener en cuenta que, en una materia como la que nos ocupa, es pacífica la posición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrecionalidad propia del órgano evaluador.- Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que sólo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien exista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder.- El Tribunal en forma reiterada ha sostenido que:- “ En el caso de las calificaciones se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a titulo significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del calificado, por cuanto incluso la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso que requiera, como requisito de validez, la precisa fundamentación, la exigencia debe interpretarse con latitud y atendiendo a la naturaleza del acto (Sayagués, Tratado, t.I, Nº287; Cassinelli en RDJA t.67 pág.326)” (Cf. Sentencias Nos. 67/87, 269/91, 250/95, entre otras).- V) Tampoco es de recibo el agravio respecto a las presuntas implicancias que determinaron el resultado del concurso.- El hecho que el Sr. Marcelo Pérez fuera hijo de un Profesor que se desempeña de la Cátedra de Percusión para la que se efectuó el llamado, no vicia el acto, ya que el mismo no es Jefe de la Cátedra como manifiesta el accionante, sino docente especializado Grado 2 según el informe que luce a fs. 117 de los antecedentes agregados VI) En lo que respecta a la integración del Tribunal, se cuestiona que dos miembros tendría implicancia con el Profesor Marcelo Pérez, por ser uno, percusionista compañero del mismo y de su padre en la Orquesta Sinfónica del SODRE, y la otra, pianista acompañante del citado en ocasión de su ingreso a la orquesta mencionada.- Este agravio, no puede ser admitido, dado que la vía que tenía el actor para hacer valer dichas objeciones de los integrantes del Tribunal, era la recusación, medida de la que no hizo uso en oportunidad de tomar conocimiento de las bases que incluían los nombres de quienes lo conformaban.- Por ende, perdió la oportunidad de hacer valer dicha defensa, al quedar firme la Resolución Nº 5398/05 de 1º.12.2005 que aprobó las bases (fs. 33-38 AA).- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22,28 y 38 del d.l. Nº15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).