Sentencia Definitiva N° 366/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2011. No. 366 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MUÑOZ, EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 197/07) y su acumulado de igual carátula, Ficha: 513/07. RESULTANDO : I) Que con fecha 9 de abril de 2007 compareció el actor promoviendo demanda anulatoria contra la Resolución de fecha 11 de setiembre de 2007, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, por la cual se declaró el cese del accionante como funcionario de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas, Lic. Eduardo Muñoz Melgar, por abandono del cargo. Al esgrimir agravios, indicó que el acto fue dictado en contravención a su derecho adquirido a la reserva del cargo por el término de dos años; que la Administración dispuso no recibir la prueba que ofreció y que se encuentra viciado en los motivos, siendo dictado con desviación de poder. El acto no toma en cuenta que la Administración debió haber declarado que se encontraba bajo el régimen de retiro con reserva del cargo, estado del cual el acto lo pretende cesar. El art. 2° del Decreto 52/2003 establece que la solicitud de retiro con reserva del cargo se considera aceptada en caso que el jerarca máximo del inciso no se pronuncie en el plazo de 15 días de solicitado. La petición fue efectuada el 5 de agosto de 2005, por lo que a la fecha del acto, ya había precluido el plazo con el que contaba la Administración para denegarlo y, por ende, se había aceptado fictamente, la solicitud. Sostiene que no es aceptable el argumento de la Administración según la cual, el plazo comenzó a correr cuando se evacuan las aclaraciones y ampliaciones que se le solicitaron porque, de esa forma, se podría vulnerar siempre el plazo de 15 días. El actor intentó probar la desviación de poder alegada, señalando su historial funcional desde el año 2000; y luego indicó que la volición resistida no se ajusta a la realidad, pues se indica en su resultando, que ante la intimación al reintegro a sus funciones no presentó descargos ni articuló defensa y luego señala que en sendas oportunidades advirtió que se encontraba trabajando en España. Afirmó que se actuó de forma diferente, ante una situación similar, en el caso de la funcionaria Graciela NAPOLITANO. Argumentó que se violenta el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, pues el que se procesa tiene un criterio diferente al que motivó los actos previos dictados sobre su persona, esto es el cese de destino en Buenos Aires y el otorgamiento de licencia sin goce de sueldo. En cuanto a lo formal, indicó que en sus recursos administrativos solicitó prueba y la Administración la consideró inconducente e improcedente, por no estar directamente vinculada con la solicitud de reserva del cargo que fuera desestimada. Esa prueba era conducente y pertinente respecto del vicio de las formas y del motivo del acto cuya anulación pretende, especialmente las que refieren a su solicitud de licencia sin goce de sueldo. II) Al evacuar el traslado de la demanda, el Ministerio de Economía y Finanzas, señaló que la existencia de un plazo en beneficio del administrado no exime al funcionario de presentar su petición con los requisitos exigidos, conforme lo dispone el artículo 119 del Decreto 500/991. Destaca que el citado artículo prevé que si la petición careciere de alguno de sus requisitos esenciales, se requerirá a quien la presente que en el plazo de diez días salve la omisión, bajo apercibimiento de mandarla archivar. El texto reglamentario dispone cómo debe proceder la Administración en el caso que nos ocupa y de haberse dictado un acto a pesar de las omisiones que incurrió el actor, la Administración habría actuado sin apreciar la existencia de los hechos, y por tanto fuera de los límites impuestos por la ley. De no salvar las omisiones, conforme al citado artículo, la Administración tendría que haber archivado la solicitud, y no habría correspondido el cómputo de ningún plazo para acoger la solicitud, expresa o tácitamente. Afirma que si el accionante en su solicitud no constituyó domicilio, habida cuenta que se tenía conocimiento que se encontraba radicado en España desde la fecha en que fue adscripto a la República, y omitió la documentación acreditante que fundara su derecho, no correspondía el inicio del cómputo del plazo, hasta tanto no se subsanaran las mencionadas irregularidades operadas en su libelo. III) Por Resolución No. 448 de 4 de setiembre de 2008 dictada en autos: “MUÑOZ MELGAR, Eduardo c/ Estado. Ministerio de Economía y Finanzas. Acción de nulidad”, Ficha No. 513/07, se dispuso hacer lugar a la acumulación solicitada por la parte demandada. IV) En esos obrados se promovió demanda de anulación contra la Resolución de 25 de octubre de 2005, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, por la cual se denegó la solicitud de retiro con reserva del cargo. Los agravios esgrimidos fueron similares a los alzados en la Ficha No. 197/07, así como sus fundamentos de hecho y de derecho. La contestación del Organismo demandado fue también similar en ambos expedientes. V) Se abrió a prueba en la Ficha No. 197/07 y se produjo la que obra certificada a fs. 74.; mientras que en la Ficha No. 523/07, la certificación se realizó a fs. 93. VI) Alegaron las partes en el cúmulo por su orden, a fs. 77 a 80 vto. y 83 a 86, respectivamente. VII) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 332/2010 de fs. 89), aconsejó desestimar las demandas; se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes (arts. 4° y 9° de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se demanda la nulidad de la resolución dictada por el Ministro Interino de Economía y Finanzas de fecha 25 de octubre de 2005, por la cual se denegó la solicitud de retiro con reserva del cargo formulada por el accionante (Ficha No. 513/07); y de la resolución dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, de fecha 11 de setiembre de 2007, por la que se dispuso el cese del accionante como funcionario de la Dirección General de Comercio, por la causal de abandono del cargo (Ficha 197/07) (fs. 2/2vto. y 2 y 3 de estos autos, respectivamente). III) Respecto a los argumentos sustentados por las partes, habrá de estarse a los explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) El Tribunal, por unanimidad de sus miembros y compartiendo la conclusión a que arriba el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria ejercitada en esta causa, en mérito a los fundamentos que se explicitarán a continuación. V) Lo que emerge de los antecedentes: El accionante era funcionario de la Dirección General de Comercio del Organismo demandado desde el 15 de junio de 1992. El 25 de febrero de 2000 fue designado para cumplir funciones de Asesor Económico Comercial en el Departamento Comercial de la Embajada en Buenos Aires, destino del cual regresó el 31 de mayo de 2003. Hizo uso de la licencia que le otorga el art. 7° del Decreto N° 483/991, desde el 2 al 20 de junio de 2003 y a su finalización le fue otorgada la licencia reglamentaria, la que gozó desde el 21 de junio al 5 de agosto de 2003. Posteriormente, solicitó licencia especial sin goce de sueldo, la que le fue autorizada por el término de un año, desde el 6 de agosto de 2003. Seguidamente, solicitó una prórroga de dicha licencia por un año más, la que le fue otorgada desde el 6 de agosto de 2004. El 5 de agosto de 2005 reitera su solicitud de licencia especial sin goce de sueldo petición que le es denegada por Resolución de fecha 9 de noviembre de 2005. El 9 de setiembre de 2005 se le intimó el reintegro, bajo apercibimiento de renuncia tácita. Con fecha 14 de setiembre de 2005, pidió el beneficio de retiro con reserva del cargo, por el plazo de dos años. Dicha solicitud fue denegada por intermedio de la Resolución de fecha 25 de octubre de 2005, que motiva el presente accionamiento. Finalmente, por intermedio del otro acto procesado -Resolución de fecha 11 de setiembre de 2007-, se declaró el cese del accionante por la causal de abandono del cargo, ya que durante todo ese lapso permaneció en España, sin haber retornado a desempeñar sus funciones en nuestro país. VI) Resoluciones impugnadas: Conforme a lo señalado en el Considerando II del presente pronunciamiento, las resoluciones impugnadas son dos: la de fecha 25 de octubre de 2005 y la del 11 de setiembre de 2007, las cuales serán analizadas seguidamente. VI.1) Resolución de fecha 25/X/2005: Surge de autos que, a través de esta resolución se denegó la solicitud de retiro con reserva del cargo formulada por el accionante. Pues bien; el instituto en cuestión se encuentra regulado por el art. 11 de la Ley 17.556, norma que dispone: “Facúltase a la Administración Central y organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República a reservar por dos años el cargo público de aquellos funcionarios que opten por incorporarse a empresas regidas por estatutos de derecho privado. La reserva no tendrá lugar en caso de cesación de empleo en la empresa privada por notoria mala conducta debidamente comprobada o si se configura causal jubilatoria dentro del período de reserva”. Emerge de la norma citada que, la Administración tiene la facultad discrecional de conceder o rechazar las solicitudes que le presenten los funcionarios que pretendan hacer uso del referido derecho. Pero, surge también, que en caso de autorizar tal retiro, éste no podrá prolongarse por más de dos años. Y, dicha limitación, tiene su razón de ser, ya que mientras transcurre dicho período, la Administración se encuentra imposibilitada de ocupar el cargo en cuestión, con otro funcionario; lo que, obviamente, si se extiende en el tiempo, en forma ilimitada, puede repercutir negativamente en el servicio. Pues bien; en el caso de autos, cuando el 14 de setiembre de 2005 el actor presentó la solicitud de ampararse a este artículo, ya había gozado de tal derecho. En efecto, el accionante solicitó y así le fue autorizado a gozar de una licencia sin goce de sueldo, en dos oportunidades; esto es: desde agosto de 2003, hasta agosto de 2004; y desde agosto de 2004 hasta agosto de 2005. De manera que, el hecho de que la Administración haya denegado la solicitud de retiro con reserva del cargo, no es más que la aplicación de la norma antes citada. Es decir, dado que el actor ya se había ausentado durante dos años de la Administración Pública, el Ministerio demandado no tenía discrecionalidad para otorgarle nuevamente dicho plazo (ni ningún otro), ya que la normativa vigente establece un límite de dos años . Ahora bien; respecto al agravio planteado por el accionante, referido a que en virtud del art. 2 del Decreto 52/003 la reserva del cargo le habría sido concedida en forma ficta, el mismo no es de recibo. El art. 2 del referido decreto establece: “El jerarca máximo del Inciso u Organismo deberá autorizar el retiro con reserva del cargo en un plazo de quince días hábiles de solicitado. Si no se pronunciare en dicho plazo, se tendrá por autorizado”. La Corporación, por unanimidad de sus miembros considera que, en la medida que el actor ya había permanecido dos años alejado de su cargo, no se encontraba en la situación prevista por el art. 11 de la Ley 17.556; por lo que nunca se podría haber llegado a configurar a su respecto, la autorización ficta a la que alude el art. 2 del Decreto 52/003. No obstante, y a efectos de no dejar de hacer referencia específicamente al agravio planteado por el actor, habrá de señalarse que a juicio del Tribunal y en aplicación del art. 119 del Decreto 500/991, el plazo de 15 días no comienza a correr hasta tanto la Administración cuenta con la información necesaria para expedirse. En el caso de autos, la solicitud formulada por el accionante, no fue presentada en forma. En efecto, conforme con lo que surge de los antecedentes, no se había constituido domicilio en la República, así como tampoco se había adjuntado la prueba que acreditara que el solicitante se encontraba trabajando en una empresa privada en el exterior, que es justamente en lo que fundaba su derecho. Es decir, que la Administración no disponía de la información necesaria para expedirse; y, siendo dicha omisión imputable al funcionario, el plazo de 15 días para resolver, no puede empezar a correr hasta tanto se subsane dicha omisión. En razón de ello, la Administración ordenó al actor corregir tales defectos, y el plazo de quince días comenzó a correr una vez que se presentó la solicitud en forma. Por lo tanto, cabe concluir que no se configuró en ningún momento la aprobación ficta de la solicitud de reserva del cargo formulada por el accionante. En definitiva, la resolución de fecha 25 de octubre de 2005 fue dictada legítimamente, conforme a las potestades discrecionales con que cuenta el jerarca y en virtud de la normativa vigente, sin que se haya acreditado la alegada existencia de desviación de poder. VI.2) Resolución de fecha 11/IX/2007: Emerge de autos que, a través de esta resolución se declaró el cese del accionante como funcionario de la Dirección General de Comercio por la causal de abandono del cargo. A juicio del Tribunal, la juridicidad de esta resolución es inobjetable, en la medida que el actor no asistió a su trabajo durante un extensísimo período (desde el 5 de agosto de 2005, hasta la fecha de dictado de la resolución -11/X/2007-), sin contar con autorización para ausentarse, puesto que, como se señaló, le fueron rechazadas tanto la solicitud de licencia especial, como la de retiro con reserva del cargo. En aplicación del art. 74 de la Ley 17.556 “Cumplidos tres días hábiles continuos en que el funcionario faltare a sus tareas sin aviso, el organismo deberá en forma inmediata intimar fehacientemente el reintegro al trabajo, bajo apercibimiento de renuncia tácita. Si el funcionario no se reintegrara al día laborable inmediatamente posterior a la notificación, se entenderá que existe renuncia tácita a la función pública, sin perjuicio de lo que establece el artículo 66 de la Constitución de la República.”. No resulta controvertido en autos el hecho de que, tras serle intimado su reintegro vía fax, el 9 de setiembre de 2005, -intimación también publicada tres veces en el Diario Oficial (ver fs. 43 a 48 y 55 a 58 ibídem)-, el actor no se presentó a retomar sus funciones; por lo que, cabe concluir que se produjo la configuración de la renuncia tácita o abandono del cargo. Siendo así, y habiéndose conferido al actor las debidas garantías relativas al ejercicio de su derecho de defensa, la declaración del cese -en el cargo- resulta acorde a Derecho. VII) Agravio referente al tratamiento dado a otros funcionarios: El agravio señalado por el actor, respecto a que la Administración habría dado un tratamiento diferente a la petición formulada por otros funcionarios -particularmente, con relación a la presentada por la funcionaria Graciela Napolitano-, tampoco es de recibo. En efecto; surge de los antecedentes, que el 14 de junio de 2005, la Sra. Napolitano peticionó que, al amparo del art. 11 de la Ley 17.556, se le concediera la reserva del cargo por el término de dos años. Dicha petición, fue aprobada por resolución de fecha 5 de julio de 2005 (fs. 16 AA “B”). Asimismo, surge de esos recaudos, que la situación de la Sra. Napolitano era diferente a la del accionante, pues no surge acreditado que haya hecho uso del beneficio del art. 11, en una oportunidad anterior a la señalada. Por los fundamentos expuestos, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y atento a lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República y los artículos 22 a 25 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad de sus miembros, FALLA: Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 16.000 (pesos uruguayos dieciséis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón Dr. Marquisio (Sec. Letrado).