Sentencia Definitiva N° 286/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 31 de marzo de 2011. No. 286 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BORRAT PÉREZ, BLANCA MARGARITA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad (Ficha No. 873/07), acumulados con los autos “BORRAT PÉREZ, BLANCA MARGARITA C/ MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 737/08). RESULTANDO : A) AUTOS: “BORRAT PÉREZ, BLANCA MARGARITA con MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad”. Ficha 873/07 I) Que con fecha 11/12/07, a fojas 2, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución R.D. 10- 27/2007 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 11 de abril de 2007, por la cual se desestimó la petición de reforma de su básico de pensión planteada por la accionante, por ser de aplicación el tope de acumulación dispuesto por el art. 76 de la Ley 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/996. Manifestó en primer lugar que la Administración no ha cumplido con las garantías jurídicas del debido proceso administrativo, al no haber otorgado la correspondiente vista en forma previa al dictado de la resolución impugnada, violando de este modo los principios establecidos en la Constitución de la República en sus arts. 12, 66 y 72, así como en los arts. 75 y 76 del Decreto Nº 500/991 y en el art. 69 de la R.D. 40-2/97. Sostuvo que la resolución atacada es, por lo antedicho, contraria a la regla de derecho, así como también lo es porque en su texto no se invoca el Decreto de delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo, debiéndose entender, entonces, que el B.P.S. ha actuado por atribuciones propias. En cuanto al fondo, señaló que con fecha 29 de julio de 1998 fue aprobada la correspondiente resolución que le otorga la pensión escolar, por ser viuda de Raúl Alejandro Puig Aznárez, por un monto inicial de $ 11.074, a servir desde el 19 de mayo de 1998, cuya reforma es lo que se gestionó mediante la petición presentada con fecha 8 de mayo de 2006, habiendo sido denegada por la resolución aquí impugnada. Indicó que la suma se liquida de esa forma por parte de la Administración en virtud de que ha aplicado un tope de acumulación entre su jubilación anterior y la pensión referida, el cual carece de fundamento jurídico, siendo contrario a las normas legales vigentes. Reveló que, de acuerdo al Considerando III de la resolución procesada, el régimen pensionario vigente estaría regulado por el complejo normativo formado por el Acto Institucional Nº 9, con las modificaciones del Acto Institucional Nº 13, el Decreto Ley Especial Nº 7, y las más recientes de la Ley 16.713. Dijo entonces que discrepa absolutamente con tales consideraciones, siendo inadmisible que se pretenda aplicar ello, cuando el régimen pensionario es uno solo a partir de la Ley 16.713. Respecto a la aplicación del tope del art. 76 de la Ley 16.713 y del art. 58 del Decreto Nº 125/996, señaló que, conforme lo sostiene el T.C.A., el mismo es aplicable cuando se acumulan, ya sea entre sí, pasividades otorgadas al amparo de los Títulos V y VI, o con pasividades otorgadas bajo regímenes anteriores. En cambio, no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades generadas bajo el nuevo régimen previsional. Por otro lado, agregó, se entiende asimismo por el T.C.A. que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación. En efecto, apuntó, el régimen pensionario está regulado por el Título III, constituyendo el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Decreto Nº 359/995. En dicha regulación, no se establece un monto máximo individual de pensión -previsto en el art. 72 del A.I. Nº 9-, ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades cualesquiera sea su régimen jurídico. Sostuvo entonces que la pensión de sobrevivencia no puede ser objeto de topes, que fueron consagrados bajo la vigencia de otro régimen -art. 72 Acto 9- y que no existen en la Ley 16.713, no habiendo adquirido dicho art. 72 la ultra actividad pretendida por la Administración, siendo por ende inaplicable dicho tope de acumulación, que como lo dice su texto es para las “asignaciones de jubilación y pensión otorgadas con arreglo al presente Acto Institucional”. Concluyó que corresponde que se reforme su básico pensionario, abonándosele el 66% de las jubilaciones que percibía el causante, en virtud de que no existe tope de acumulación entre la pensión por sobrevivencia y la jubilación que venía percibiendo la compareciente desde antes del fallecimiento de su esposo. Por lo expuesto, solicitó la anulación del acto encausado. II) Que con fecha 12/3/08, a fs. 19, compareció el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Señaló en primer término que, al contrario de lo que afirma la actora, no es aplicable en la especie el art. 615 de la Ley 17.296, la cual resulta de aplicación cuando se trata de demandas referidas al Poder Ejecutivo, no siendo éste el caso, puesto que la demanda refiere a un acto administrativo dictado por el B.P.S., por lo que la relación procesal deberá constituirse exclusivamente con éste, en virtud de carecer el Ministerio de legitimación pasiva. En relación al fondo del asunto, asumió una respuesta de expectativa, adhiriendo a lo que al respecto manifieste el B.P.S. En cuanto al aspecto formal, señaló que el Banco ha dictado un acto ajustado a derecho, siendo el presupuesto de derecho del dictado del acto la existencia de una norma atributiva de competencia a un órgano estatal, presupuesto cumplido en la especie en virtud de la competencia que le fuera atribuida al B.P.S. constitucionalmente y por el art. 82 de la Ley 16.713. Respecto de la omisión de conferir vista, indicó que la misma no produce por sí misma la indefensión, sino que se requiere que tal omisión hubiere ocasionado algún perjuicio concreto, lo cual no fue argumentado. En suma, solicitó la confirmación de la resolución impugnada. III) Que con fecha 13/3/08, a fs. 25, compareció el Banco de Previsión Social, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó en primer lugar que la acción se dirige contra un acto reiterativo, no creador de la lesión. Señaló así que la aplicación del tope de acumulación a su asignación jubilatoria y pensionaria se efectuó al tiempo de concedérsele la pensión por sobrevivencia, esto es, por acto de fecha 29 de julio de 1998, el cual no fue recurrido en tiempo y forma, habiendo adquirido firmeza. Apuntó que, años después de configurada esta situación, la titular presenta una petición tendiente a que se le reforme su haber pensionario, desaplicando el tope de acumulación. Siendo ello así, concluyó que el acto cuya nulidad se pretende resulta ser reiterativo, y no creador de la lesión, por ende no susceptible de ser anulado por el Tribunal. Respecto del agravio concerniente a la falta de vista previa, señaló que, si bien es correcto que no se otorgó la misma, ello no incide en el caso de manera efectiva para determinar el dictado de una sentencia declarando su nulidad. Ello, por cuanto en el caso la falta de vista es irrelevante, puesto que la cuestión debatida no versaba en la discusión de hipótesis fácticas, sino de puro derecho. Y atento a la posición largamente consolidada de la Administración respecto del tema debatido, para nada hubiera hecho variar su decisión las probables expresiones que pudiera verter la titular si se le hubiera conferido la vista reclamada. En cuanto al fondo, manifestó que el acto impugnado ha sido dictado conforme a derecho, en tanto tal como lo ha señalado oportunamente la Sala de abogados del Banco de Previsión Social (Dictamen 261/00), el texto de los artículos 76 de la ley (esto es la 16.713) y 58 del Decreto 125/96 son claros en cuanto a establecer un límite cuantitativo en los casos de acumulación de más de una pasividad o subsidio servidos por el Banco de Previsión Social. Agregando que, si bien la disposición está incluida en el Título VI de la Ley (“Del régimen de Transición”), su texto es amplio y de alcance general, de manera de comprender todos los casos de acumulación de pasividades o subsidios y no solamente los regidos por dicho régimen. Señaló que el último inciso del art. 58 del Decreto No. 125/96 simplemente establece que esta disposición será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto por los Títulos V y VI de la ley 16.713 del 3 de setiembre de 1995 (Afiliados con Causal Jubilatoria y régimen de Transición), y que la Sala de abogados ha entendido que no creen que de esta previsión pueda inferirse que no regirá en todos los demás casos, por cuanto ello configuraría una interpretación a contrario sensu de este inciso, la que solo sería procedente en casos de que conduzca a una solución congruente con otros principios generales. Agregó, por otra parte, que la interpretación de que el artículo 58 del Decreto acota el alcance de los límites impuestos por el art. 76 de la Ley, sería objetable, en la medida en que la norma reglamentaria resultaría contradictoria con la Ley. Concluyó afirmando que, de sostenerse esta posición, ello implicaría que los límites sólo rigen en los casos comprendidos en los títulos V y VI de la Ley, lo que implicaría dar un tratamiento dispar a las personas, en función de aspectos enteramente aleatorios, y cuya incidencia puede determinar que las prestaciones que perciben algunos, sean significativamente superiores a las de los otros. Solicitó en definitiva, la anulación del acto procesado. IV) Abierto el juicio a prueba, por auto 2513/2008 de fecha 17/4/2008 a fs. 23, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 80, haciéndolo la parte actora de fs. 44 a 74, el B.P.S. de fs. 75 a 77 y el M.T.S.S. de fs. 78 a 79. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos agregados por la parte demandada en 94 fojas. B) AUTOS: “BORRAT PÉREZ, BLANCA MARGARITA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 737/08). I) Que con fecha 16/9/08, a fojas 2, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución R.D. 10- 27/2007 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 11 de abril de 2007, por la cual se desestimó la petición de reforma de su básico de pensión planteada por la accionante, por ser de aplicación el tope de acumulación dispuesto por el art. 76 de la Ley 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/996. La única diferencia con el expediente anterior, es que en este caso comparece ante la denegatoria expresa del recurso de revocación oportunamente interpuesto, mientras que en los otros autos había comparecido ante la denegatoria ficta del recurso. En cuanto a los agravios, reiteró todo lo expuesto en la anterior demanda, solicitando en definitiva la anulación de la resolución resistida. II) Que con fecha 29/10/08, a fs. 19, compareció el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los mismos argumentos señalados en su contestación del proceso anterior. III) Que con fecha 3/11/08, a fs. 25, compareció el Banco de Previsión Social, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los mismos argumentos que los expresados en la anterior contestación. IV) Que con fecha 13/11/08, a fs. 43, compareció nuevamente el Banco de Previsión Social, solicitando la acumulación de estos autos con los de igual carátula Ficha Nº 873/07. V) Que evacuado el traslado por la actora y acusada de rebeldía la codemandada (fs. 46), se dictó por la Sede la Sentencia Nº 259/2009 de fecha 21/5/09, por la cual se hizo lugar a la acumulación de autos solicitada (fs. 51). VI) Abierto el juicio a prueba, por auto 7049/2009 de fecha 18/8/2009 a fs. 57, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 74, haciéndolo la parte actora de fs. 59 a 67, el B.P.S. de fs. 68 a 70 y el M.T.S.S. de fs. 71 a 73. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos agregados por la parte demandada en 90 fojas. C) ACTUACIONES EN EL CÚMULO I) Cumpliendo con el designio legal, prosiguieron las actuaciones en el expediente más antiguo (Ficha Nº 873/07), habiendo alegado las partes en el cúmulo, haciéndolo la actora de fs. 83 a 95 y el B.P.S. de fs. 102 a 104 vto., no habiendo presentado su alegato el M.T.S.S. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 422/2010) a fs. 107, aconsejó el acogimiento de la demanda planteada. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de ley 15.869). II) El acto administrativo impugnado de nulidad en los dos procesos acumulados, es la Resolución R.D. Nº 1027/2007, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) con fecha 11 de abril de 2007, por la cual se desestimó la petición formulada por la accionante para que se reformara el haber pensionario básico que venía percibiendo, liquidado en aplicación del tope de acumulación dispuesto por el art. 76 de la Ley Nº 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/996 (AA, “A”: fs. 44). II.1.- Contra dicha volición, Blanca M. Borrat Pérez interpuso útilmente el recurso de Revocación (AA, “A”: fs. 49); sobreviniendo su denegatoria ficta al no haberse pronunciado el BPS dentro del plazo legalmente previsto (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley Nº 17.292). Fue así que, en tiempo y forma, Blanca M. Borrat Pérez dedujo la acción de nulidad con fecha 11 de diciembre de 2007 (Ficha 873/07, fs. 2). II.2.- A posteriori, al amparo de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Nº 15.869, el Directorio del BPS dictó con fecha 25 de junio de 2008 la Resolución R.D. Nº 19-14/2008, denegando expresamente el recurso de Revocación oportunamente deducido por Blanca M. Borrat Pérez (AA, “B”: fs. 69). Y, fue deducida temporáneamente nueva acción de nulidad por Blanca M. Borrat Pérez (Fa. 737/08, fs. 2). II.3.- A solicitud del BPS, el Tribunal, por sentencia interlocutoria Nº 259 de fecha 21 de mayo de 2009, dispuso la acumulación de los expedientes de igual carátula: “BORRAT PÉREZ, Blanca Margarita c/ ESTADO. BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL; Acción de Nulidad”, Fichas Nº 737/08 y 873/07 (fs. 35/36). III) Considera la Corporación, que el accionamiento dirigido contra el Poder Ejecutivo, en la persona del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, deberá ser desestimado por carecer este demandado de legitimación causal pasiva, condición indispensable para obtener luego una sentencia favorable (art. 4 de la Ley Nº 15.869). En efecto, la pretensión anulatoria fue dirigida contra un acto administrativo emanado exclusivamente del BPS, ente autónomo de creación constitucional y, con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social. Y, en tanto que el mismo no se encuentra en situación de tutela administrativa, tiene plena potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. Lo anterior, se convierte en un obstáculo insalvable para la prosecución del juicio anulatorio en los términos pretendidos por la accionante, y así deberá ser declarado (art. 309, incs. 1º y 2º, de la Constitución de la República). IV) Corresponde ahora abordar, por razones de orden adjetivo, el agravio relativo a la invocada omisión del BPS de conferir vista a la interesada, previo al dictado del acto administrativo impugnado. La Sala no participa en este aspecto, de la posición sustentada por la parte actora. Ello, por cuanto si bien la posición tradicionalmente sostenida por la Corporación ha sido la de que, la debida observancia de la garantía de defensa que consagra el art. 66 de la Constitución, constituye un requisito fundamental de la juridicidad de la volición conclusiva de un procedimiento administrativo; asimismo, ha establecido con igual énfasis que no toda irregularidad vicia el acto, de modo que solamente lo afecta de tal forma una irregularidad que lo inficiona pesando o influyendo, de manera decisiva en el contenido del pronunciamiento de la Administración (Sents. 589/90, 599/90, 1068/92, etc.). Se ha señalado por tanto, que cabe distinguir entre formalidades sustanciales o esenciales y, formalidades no sustanciales o no esenciales, ya que el vicio formal no determina por sí solo, de manera mecánica o automática, la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto. La omisión o incumplimiento irregular de las formalidades sustanciales o esenciales influye o, puede llegar a influir en la decisión administrativa de mérito, y GIORGI enseña que si la violación de las formas prescriptas pesó, de algún modo, en esa decisión o, ha constituido un obstáculo para el efectivo logro de la garantía a cuyo fin fueron establecidas, existe irregularidad sustancial o esencial y el acto es, por lo tanto nulo (“El Contencioso Administrativo de Anulación” págs. 203 y ss.). Al respecto, GARCÍA de ENTERRÍA ha expresado con indudable acierto que: “ Al vicio de forma o de procedimiento no se le reconoce tan siquiera con carácter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto, cuando éste tenga carácter esencial, o se produzca una situación de indefensión. Este mismo concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista. El vicio de forma carece, pues de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alterando, eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia Administración” (GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo – FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: “Curso de Derecho Administrativo I”, pág. 630). Y, en el ocurrente, asistimos inicialmente a un procedimiento administrativo promovido por Blanca M. Borrat Pérez a fin de que le fuera otorgada por el BPS una pensión por fallecimiento de su cónyuge, la cual fue resuelta en los términos edictados en su resolución de fecha 29 de julio de 1998 (AA, “A”: fs. 29), en mérito a su firme y reiterado posicionamiento jurídico en punto al alcance que se le atribuye a las previsiones contenidas en el art. 76 de la Ley Nº 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/996; como le fuera puesto en su conocimiento, previamente, al otorgársele la VISTA de fecha 16 de junio de 1998 (AA, “A”: fs. 27). O sea que, de lo que se trata, en puridad, es la determinación de si el monto máximo de acumulación de pasividades dispuesto por el art. 76 de la Ley Nº 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/996, resulta o, no resulta aplicable a las pensiones. Por lo que se observa y, se desprende del libelo introductorio, en definitiva se trata de una cuestión de puro derecho, donde cada una de las partes litigantes se ubica en posiciones francamente antagónicas, lo cual nos dice que la invocada omisión de conferir vista en forma previa al dictado del acto, se tornó en un vicio ININFLUYENTE, desde que nada de lo que se hubiera expresado antes por la interesada habría de cambiar la solución del punto objeto de controversia. En otras palabras, la omisión de la vista, en el caso que nos ocupa, no inficiona el acto, porque es indudable que no influyó de manera decisiva en el contenido del pronunciamiento del Directorio del BPS. Como enseña COUTURE, no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. La antigua máxima “ pas de nullité sans grief ” recuerda que, las nulidades, no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación y que supongan restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes (COUTURE, Eduardo J.: “Fundamentos…” pág. 390). Por todo lo expuesto, el Tribunal desestima el agravio formal examinado. V) Entiende asimismo el Tribunal, que a partir de una correcta intelección de lo establecido en el inciso tercero del art. 78 del Acto Institucional Nº 9 (inciso incorporado por el art. 66 de la Ley Especial Nº 7, de 23 de diciembre de 1983), el derecho del beneficiario a solicitar reforma o modificación de las jubilaciones o pensiones que se percibe, se encuentra a texto expreso exiliado de cualquier instancia preclusiva pasible de generarse por no haberse impugnado en vía administrativa la decisión administrativa por la cual le fuera primigeniamente otorgada su jubilación o pensión. En efecto, si la norma mencionada refiere a que “También se devengarán haberes desde la fecha de la solicitud, en toda reforma o modificación de las jubilaciones o pensiones, si el beneficiario la efectúa dentro de los ciento ochenta días siguientes a la fecha de notificación del otorgamiento de la prestación… ”, va de suyo que el legislador no contempló la posibilidad de que este último acto no pueda ser objeto de oportuna revisión por el BPS, cada vez que el beneficiario de la jubilación o pensión lo peticione por considerarlo ajustado a derecho. Véase, que únicamente se sujeta a determinado plazo (180 días siguientes a la fecha de notificación del otorgamiento de la prestación), el hecho de que los haberes producto de la reforma solicitada (en este caso, de una pensión), se devenguen desde la fecha de la solicitud de la prestación pensionaria o desde la fecha de la solicitud de la reforma o modificación del beneficio. Siendo así, cabe descartar de plano la defensa de ilesividad, postulada por el BPS al contestar la demanda anulatoria incoada por Blanca M. Borrat Pérez. VI) Ingresando a la cuestión de fondo sustancial objeto de debate, la Sala considera: IV.1.- Que emerge de infolios, así como de los antecedentes administrativos agregados por cordón que, Blanca M. Borrat Pérez es titular de una jubilación y, que con fecha 29 de julio de 1998 fue aprobada la correspondiente resolución que le otorgó una pensión de sobrevivencia (Escolar), por ser viuda de Raúl Alejandro Puig -fallecido el 18 de mayo de 1998-, por un monto inicial de $11.074.- El día 8 de mayo de 2006, dedujo formal petición al BPS de reforma del básico de pensión sin aplicación del tope de acumulación entre su jubilación y la pensión referida (15 SMN) en los términos del art. 76 de la Ley Nº 16.713 y art. 58 del Decreto Nº 126/996 (AA, “A”: fs. 79). IV.2.- Tras el análisis detenido del sub causa, el Tribunal, por unanimidad con su actual integración, habrá de reiterar en el casus recientes fallos pronunciados en mayoría con su anterior integración, por entender que asiste razón a la parte actora y que corresponde anular el acto impugnado (ver Sentencias 43/05, 54/05, 385/06, 69/09, etc.). Precisamente, en la sentencia citada en último término se expresaba por el Tribunal (en términos perfectamente aplicables en la especie, dada la similitud de cuestiones fáctico-jurídicas debatidas): “La prestación reclamada se rige sin duda por la ley No. 16.713, pues el causante falleció estando vigente esta norma.- Según establece el art. 79, inc. 2º, “El régimen pensionario aplicable, en cada caso, será el vigente a la fecha de configuración de la respectiva causal de pensión”. En esos casos, el Tribunal entiende que las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley 16.713, y art. 58 del Dec. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto Nº 9. Esto es, son normas aplicables cuando se acumulan entre sí pasividades otorgadas al amparo de los Títulos V y VI, o alguna de esas pasividades se acumula con pasividades otorgadas bajo regímenes anteriores a la ley 16.713. En cambio, el tope de acumulación no rige para las pasividades generadas bajo el nuevo régimen previsional, como sucede con la pensión de autos. Fundando esta posición, dijo el Tribunal en la Sentencia definitiva No. 54/05, lo siguiente: “IV) El Tribunal, en mayoría, coincide con el criterio según el cual el límite impuesto por el inc. 3º del art. 76 de la Ley 16.713 rige únicamente en los casos comprendidos en el Título V (“Del Régimen Aplicable a los Afiliados con Causal Jubilatoria”), que comprende a los afiliados activos que al 31/12/96 tienen configurada causal jubilatoria, y en el Título VI (“Del Régimen de Transición”), que comprende a los afiliados que al 1º/4/96 cuentan con 40 o más años cumplidos de edad y no configuran causal jubilatoria al 31/12/96, en uno y otro caso que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen”. “En este sentido, la mayoría que acuerda este decisión coincide con las opiniones de los Dres. Elichiry, Trimarco y Val Santalla, en cuanto a que ‘.....las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley No. 16.713, y art. 58, inc. 1º, del Decreto No. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9....., y por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es también un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes’ (Expte. Ficha 337/02, antecedentes agregados, pieza B, fs. 10/11)”. “Las razones para adherir a esta posición son las que enumera la Dra. Elichiry en su citado informe”. “En efecto, el art. 76 de la Ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Transición, referido a jubilaciones y subsidios transitorios por incapacidad; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96, se ubica en el Cap. XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes Aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o Comprendidos en el Régimen de Transición”. “En ambos casos es clara la referencia a un régimen transitorio de jubilaciones, de los casos ‘llamados a agotarse’ según expresión del Dr. Saldain, con exclusión del nuevo régimen de pasividades que con vocación de permanencia crea la Ley 16.713”. “Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”. “Esta disposición, debidamente interpretada, no hace más que confirmar el límite de aplicación que se infiere del texto y ubicación de la norma legal reglamentada, y no como resultado de una interpretación ‘a contrario’ según cuestiona la demandada, fundándose en el dictamen de los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray”. “Por consiguiente, y como primera conclusión, el Tribunal, en mayoría, entiende que el art. 76 de la Ley 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, son aplicables cuando se acumulan pasividades otorgadas al amparo del régimen de transición o con causal al 30/12/96”. “Dichas pasividades están sujetas a tope de acumulación”. “También se aplica el tope cuando se acumulan dichas pasividades con otras pasividades en curso de pago al 1º/4/96, a las que no se les aplican las normas de la Ley 16.713, pero deben computarse a los efectos de determinar si la nueva pasividad está limitada o no”. “En cambio, no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades pertenecientes al nuevo régimen (Títulos I a IV)”. “V) Sentada la conclusión que antecede, corresponde determinar si el sustantivo ‘pasividades’ que utiliza el legislador al regular el régimen transitorio, comprende también a las pensiones de sobrevivencia, como regularmente ocurre”. “En este aspecto el Tribunal, en mayoría, coincide con la opinión de la Dra. Elichiry”. “Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema plantea, se entiende con la citada profesional que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación”. “Es la conclusión que mejor se acomoda, en opinión de la mayoría, a una interpretación que sin prescindir del contenido literal de las normas en juego, tenga también en cuenta su contexto, para arribar a una solución coherente y armónica”. “Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación ‘Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial’. “No menciona a las pensiones”.- “La correcta interpretación de esta norma no debe prescindir ciertamente de su título o denominación, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de las personas comprendidas en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieran realizado la opción por el nuevo sistema legal”. “Esta interpretación se robustece si se tiene presente que el art. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hacía referencia en su denominación a ‘Montos máximos de jubilación y pensión’”. “Hay un cambio de redacción que sin duda no pudo pasar desapercibido para el legislador y que se explica por el alcance limitado del régimen previsional de los Títulos V y VI, que no regulan la materia pensionaria”. “El régimen pensionario está regulado en el Título III y constituye el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Dec. 359/95”. “En dicha regulación no se establece un monto máximo individual de pensión (monto máximo que estaría impuesto por el citado art. 72), ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades, cualquiera sea su régimen jurídico”. “El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe interpretarse en el sentido de que las asignaciones de pensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional, vigente al 1º/5/95, actualizado por el Índice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9).- Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que opere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto ni en la ley No. 16.713 ni en el decreto reglamentario No. 359/95”. “En consecuencia y para concluir, entiende el Tribunal, en mayoría, que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI, rige el tope de acumulación que establece el art. 76 inc. 3º de la Ley 16.713, y el inc. 1º del art. 58 del Dec. 125/96”. “En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia obtenida con posterioridad al 21/9/95”. Por los expresados fundamentos, lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución de la República y, de consuno con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 107/107vto.), el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Acogiendo la demanda instaurada contra el BPS y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 19.000 (pesos uruguayos, diecinueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).