Sentencia Definitiva N° 276/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de marzo de 2011. No. 276 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VADORA, JUAN con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 864/08) RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la resolución del Poder Ejecutivo, N° 84938, del 18 de Febrero de 2008, por la que se confirió ascenso al actor al Grado de Coronel con fecha 1° de Febrero de 2007. El actor se agravia de la fecha por la cual se concedió el ascenso, pretendiendo que la misma sea a partir del 1° de Febrero de 2006, fecha en la cual se solicitó la venia del Senado, para el ascenso. Como la Cámara de Senadores puede dar o no dar la venia, pero en ningún caso modificar el acto que se le propone, la fecha es aquella de proposición, pero en ningún caso la de la venia. La naturaleza de la venia sólo autoriza, da por bueno un derecho que era preexistente y no constituye una nueva situación, solo que no despliega sus efectos hasta tanto no se de la autorización. Este acto se encuentra inmotivado, en primer lugar por no respetar el principio de razonabilidad y en segundo lugar, por no expresarse ni los motivos ni las razones que llevaron a su dictado además que la resolución carece de considerandos y resultandos, por más que hubiera hechos a valorar. II) A fs. 15 contesta la demandada, señalando que el 11 de Septiembre de 2007 el propio Senado concedió la venia para el ascenso al grado de Coronel con fecha 1° de Febrero de 2007, y cuando el PE solicitó la ratificación o la rectificación de la autorización en cuanto a la fecha del otorgamiento de dicha venia, el mismo ratificó la fecha, a lo que el PE se atuvo. El motivo del ascenso del accionante fue el sistema de tiempo doble del mínimo exigido para ascender al grado superior, establecido en el lit. b) del art. 145 del DL 15.688, donde si bien se establece que el militar debe ascender preceptivamente, no se puede desconocer el requisito constitucional de la venia del Senado, por lo que en puridad no hay un ascenso automático. Y este acto del Senado claramente indicó la fecha de ascenso, ya que el mismo fue inquirido por el PE para pronunciarse expresamente sobre el punto. Este acto de venia es un acto administrativo del Poder Legislativo, por ende, el actor debió haber impugnado tal acto, ya que fue el que le produjo efectos lesivos. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron por su orden las partes, oyéndose al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronuncia por la anulación del acto impugnado. CONSIDERANDO : I) I) Se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción. II) Se impugna en autos, la Resolución No. 84938 del Poder Ejecutivo, en acuerdo con el Sr. Ministro de Defensa Nacional, por la cual se confirió al accionante, ascenso al grado de Coronel, con fecha 1/2/07 (fs. 63 de los A.A.) El objeto de la impugnación se limita únicamente a la fecha en que fue ascendido el actor, pretendiendo el Sr. Oficial Juan Vadora, que dicho ascenso fuera desde el 1/2/06, tal como lo dispusiera oportunamente, el Poder Ejecutivo. En cumplimiento de lo previsto por el art. 168, num. 11, de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo se dirigió a la Cámara de Senadores de la República, solicitando la venia respectiva, para conferir el referido ascenso, con fecha 1/2/06. De conformidad con lo dispuesto por el art. 145, lit. B, de la ley 15.688, el actor estaba en posición de ascender, en la fecha solicitada (fs. 58 de los A.A.). La Cámara de Senadores, resolvió que el ascenso al grado de Coronel del mencionado Oficial del Ejército, regirá a partir del 1/2/07 (fs. 108 de los A.A.).- III) Los argumentos de las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de la presente, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por dictamen No. 190/2010, la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó anular el acto administrativo impugnado y adujo sustancialmente: “La venia o lo que es lo mismo, el acto de “autorización no es pasible de impugnación por parte del funcionario involucrado, ya que los “motivos” del pronunciamiento, no se conocen ni pueden conocerse y porque además su finalidad se agota al ser emitido como requisito de validez del acto a dictar por la Administración (Cf. Marienhoff, op. Cit.)”.- No obstante ello, por las razones que la Procuraduría explicita más adelante, opta por aconsejar el acogimiento de la pretensión anulatoria”.- V) El Tribunal, con la mayoría de votos legalmente requeridos y por los fundamentos que expresará seguidamente, confirmará el acto administrativo impugnado. VI) Respecto a la naturaleza de la venia conferida por el Senado. Enseña el Maestro Enrique Sayagués Laso, que la venia del Senado, requerida por el numeral 11 del art. 168 de la Constitución Nacional, encarna un procedimiento de contralor parlamentario (Cf. Sayagués, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 3era. Edic. p. 443), en cumplimiento de función administrativa (pág. 132). Pues bien, en la especie se asiste a las características de un acto complejo, en el cual, dos órganos, representando a dos Poderes del Estado, actúan en forma sucesiva. Así, “el acto y la aprobación forman conjuntamente la voluntad administrativa final” (Cf. Sayagués, ob. cit., tomo I, 47ª edic. p. 394).- Por tanto, coincidiendo la Corporación con la postura doctrinaria del citado autor vernáculo, entiende que debe ubicarse a la venia parlamentaria, por su naturaleza, en la categoría de “actos de aprobación”, donde la declaración de voluntad administrativa acepta como bueno un acto emanado de otro órgano, completando su eficacia jurídica; la declaración de voluntad aprobatoria, se funde con la declaración de voluntad administrativa principal, creadora del acto, configurándose un acto complejo (cf. Sayagués, ob. cit. p. 417 y sigs.).- Ahora bien, dando respuesta conceptual a la naturaleza de la venia otorgada por el Senado, considera este órgano jurisdiccional colegiado, que dicha venia implica una actividad discrecional, en tanto tiene el órgano parlamentario, la potestad de apreciar no solo la legalidad del acto sino además, la oportunidad y conveniencia del ascenso, otorgando o no, la venia solicitada. Y esto es tan así, que las sesiones de la Cámara de Senadores, de acuerdo a su Reglamento, se realizan con carácter secreto, cuando se trata de la concesión o negación de este tipo de venias. Por otra parte, emerge de los antecedentes Administrativos relacionados con el presente caso, que el Poder Ejecutivo por Mensaje cuya copia autenticada figura agregada a fs. 275, puso de manifiesto que, en el acto originario, se solicitó la venia para designar al accionante en el grado de Coronel, desde el 1º de febrero de 2.006; y expresamente se pidió al Senado “ratificación o rectificación de la fecha de otorgamiento de la venia para conferir el respectivo ascenso”.- Ante ello, el silencio del órgano parlamentario, debe interpretarse como ratificación del criterio inicial: se reitera la concesión de la venia para el ascenso, desde el 1º de febrero de 2.007; ergo, no se trata de un error material, en cuanto a la fecha exacta del otorgamiento sino el deliberado propósito de otorgar la autorización desde la fecha indicada: 1º de febrero de 2.007.- Y además, no se puede reprochar al demandante, no haber impugnado oportunamente la decisión del Senado, pues, como se destacó supra, el carácter reservado de la sesión parlamentaria, impide conocer las razones que se sustentaron para esgrimir tal temperamento. En otros términos, tratándose de un acto de naturaleza discrecional -el otorgamiento o no de la venia respectiva- puede el órgano legislativo optar por dos soluciones igualmente legítimas: Aun existiendo razones de legalidad -los requisitos impuestos por el art. 143 de la ley 15.688-, el cuerpo parlamentario tiene la potestad de apreciar la oportunidad o conveniencia del ascenso, sin que tal voluntad esté constreñida ni por la Constitución ni por la Ley. Ante ello, puede concluirse que, pudiendo el Senado no conceder la venia, podía también concederla en forma condicionada, esto es, con una fecha distinta de la solicitada. Tratándose pues, de un acto de naturaleza discrecional, pudo la Cámara de Senadores optar por una situación aun más gravosa para el accionante (negarle la venia para el ascenso); optó en cambio por acceder al ascenso, pero desde la fecha que lo estimó conveniente (1º de febrero de 2.007).- Por otra parte, si se tiene en cuenta el objeto exacto de la pretensión anulatoria, en ningún momento el accionante pidió la anulación integral del acto administrativo impugnado sino su modificación -que el ascenso se confiriera desde el 1º de febrero de 2.006-; no obstante el órgano legislativo, desde su potestad discrecional, consideró otra cosa y ello, como se destacó supra, no es inconstitucional ni ilegal. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309, 310, 311, 168, num. 11, de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil) . Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Monserrat (d.), Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Monserrat. Discorde: En lo sustancial, se está ante un acto complejo, ya que para el ascenso a Coronel, de acuerdo al art. 168, num. 11, de la Constitución, se necesita la venia del Senado. Como señala Sayagués Laso, el acto administrativo “es complejo cuando la declaración de voluntad requiere para su comulación la intervención de dos o más órganos” (“Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, Montevideo, 1953, pág. 394). Por lo tanto no resulta de recibo el argumento de la demandada de que el actor debió recurrir el acto de autorización, ya que el mismo recién se perfecciona con la manifestación de voluntad del Poder Ejecutivo que dispuso el ascenso. El acto de autorización no debe confundirse con el de aprobación, dado que como señala el autor citado, es necesariamente previo, lo que lo diferencia del segundo (ob. cit. p. 415). Como sostiene el mismo autor, el órgano que otorga la autorización puede por lo general examinar tanto la legalidad como el mérito del acto, pero la discrecionalidad no implica arbitrariedad y agrega: “frecuentemente los textos limitan esa discrecionalidad de la Administración, en forma expresa o implícita, determinando cómo debe proceder y qué circunstancias tomará en cuenta” (ob. cit. pág. 416). En el caso planteado el ascenso dispuesto es un acto reglado, por lo que la fecha a considerar debió ser la planteada en la solicitud inicial de venia, esto es 1º/2/06. De acuerdo a lo establecido por el art. 134 del Dec-Ley No. 14.157, Ley Orgánica Militar, los ascensos se otorgan con fecha 1º de febrero. Por consiguiente, de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se entiende que el acto impugnado resulta ilegítimo por error en los motivos. Discordia del Dr. Lombardi. DISCORDE: A mi juicio corresponde arribar a una decisión anulatoria. Se impugna la Resolución Nº 84.938 de 18 de febrero de 2008 emanada del Poder Ejecutivo, en virtud de la cual se le confirió al actor el ascenso al grado de Coronel con fecha 1.2.2007 (fs. 63 AA). Los agravios del actor refieren al hecho de que el acto impugnado concedió el ascenso al grado de Coronel en fecha posterior a la debida y de manera infundada. Surge de autos que el Poder Ejecutivo solicitó el ascenso del actor con fecha 1º de febrero de 2006, en base a lo dispuesto por el art. 145, lit. b, del Decreto Ley 15.688, que establece que los oficiales que computen en el grado tiempo doble del mínimo exigido para el ascenso, serán ascendidos aunque se exceda el número de vacantes a ser provistas por el sistema de antigüedad. La venia se otorgó el 1º de febrero de 2007. El Poder Ejecutivo solicitó al Senado que ratificara o rectificara la fecha del ascenso, y el Senado se expidió afirmando que el ascenso regía a partir de la fecha antes indicada (AA fs. 108). Claramente, la volición que dispone el ascenso es un acto complejo y, por ende, la fecha a considerar debió ser la expresada en la solicitud inicial de venia; esto es, el 1º de febrero de 2006. Entiendo que la Cámara de Senadores, en tanto emite un acto de aprobación, no puede modificar la fecha de ascenso solicitada por el Poder Ejecutivo. La Cámara de Senadores está habilitada para conferir o denegar la venia, pero no para modificarla en su contenido. Conforme a lo establecido por el art. 134 del Decreto Ley Orgánico Militar Nº 14.157, los ascensos se otorgan con fecha 1º de febrero del respectivo año. Entonces, el agravio del actor es exclusivamente en cuanto a que el ascenso se lo confirieron un año más tarde de aquél en que había generado el derecho a la promoción. Corresponde precisar, sin embargo, que el efecto de una eventual sentencia anulatoria se limitaría a una acción reparatoria por la diferencia de sueldos no percibidos durante un año, y a un eventual daño moral. Pero en cuanto la solicitud de nulidad es parcial; exclusivamente en cuanto a la fecha a partir de la cual rige el ascenso. La sentencia anulatoria no dejaría sin efecto el ascenso, sino que exclusivamente ampararía el derecho del actor al reconocimiento de que debería haber sido ascendido un año antes.