Sentencia Sentencia N° 258/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de marzo de 2011. No. 258 VISTOS : Para resolución estos autos caratulados: “SUÁREZ FRANCIA, LUIS MAURO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL . Acción de nulidad” (Ficha No. 514/2010); y CONSIDERANDO: I) Se plantea en autos, una cuestión de puro Derecho, respecto de la cual no se ha obtenido la unanimidad de opiniones, entre los miembros naturales de la Corporación. II) Sobre idéntica cuestión el Tribunal, en mayoría, se pronunció en Resolución 999 de fecha 25/11/2010, señalando que: “La cuestión abordada es la siguiente: ¿Puede el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dar curso a una excepción de inconstitucionalidad opuesta por una de las partes, durante la tramitación de un proceso anulatorio o sólo puede participar en dicho trámite cuando el Cuerpo decide, de oficio, plantear la inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia? III) Lo primero que debe reconocerse, por parte de la mayoría de los Ministros que suscriben la presente, es la opinabilidad que implica la “questio”; así, el Sr. Ministro Dr. Ricardo Harriague, en su fundamentado voto señala que, “siguiendo a Casinelli, cabe afirmar que “la vía de excepción es la que procede en cualquier procedimiento judicial y “procedimiento judicial” es un concepto orgánico formal, que comprende los procedimientos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y los procedimientos administrativos (de jurisdicción voluntaria, como dice la Constitución en el Art. 252 ante Magistrados del mismo Poder, Por lo que “procedimiento judicial” excluye los procedimiento ante órganos administrativos o legislativos, así como los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder Judicial, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón, también en su fundamentado voto, expresa entre otras consideraciones: “La Constitución hace referencia al “procedimiento judicial” y no “jurisdiccional” y en la órbita del TCA sólo prevé que se plantee de oficio. Por otra parte, lo que la Constitución faculta a reglamentar por vía legal es el procedimiento, nada más y el C.G.P sí habla de procesos “jurisdiccionales”, pero en el único artículo que hace referencia al T.C.A es en el 521 relativo a los efectos del fallo. Esto supone que la inconstitucionalidad en vía contencioso anulatoria puede ser planteada de oficio por el propio TCA y nada más.- Si una parte quiere plantearla, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ y concomitantemente, promover la demanda anulatoria”. Citan en apoyo de su posición, las opiniones de dos destacados especialistas en la materia constitucional, como sin duda lo son los Profesores Horacio Cassinelli Muñoz y Martín Risso Ferrand. Seguramente, en sus respectivas discordias, los distinguidos colegas abundarán en argumentos jurídicos acordes con su respetable posición. IV) En cambio, la mayoría circunstancial que da cima al presente pronunciamiento del Cuerpo, considera que el T.C.A tiene competencia para franquear ante el órgano jurisdiccional competente (la Suprema Corte de Justicia) la excepción de inconstitucionalidad opuesta por una de las partes -o por ambas a la vez-, durante la tramitación de un proceso anulatorio (Art. 309 de la Constitución Nacional). Y ello, por los siguientes fundamentos: A) Cuando una de las partes en un proceso como el que se tramita en autos, invoca la existencia de normas legales presuntamente vulneradoras de preceptos y principios constitucionales, el mecanismo empleado está previsto en el numeral 2º del Art. 258 de la Constitución, en cuanto establece: “La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo… por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial”. Ahora bien, esto significa que la parte interesada, sólo puede oponer la excepción de inconstitucionalidad durante la tramitación de un proceso judicial, dirigido por un Magistrado que dependa administrativamente de la Suprema Corte de Justicia o el significado de “procedimiento judicial” debe ser interpretado en sentido amplio?..... Ya en su significado gramatical, la palabra judicial posee un significado más amplio que el que le asigna un sector de la Doctrina y de la Jurisprudencia vernáculas; así, el Diccionario de la Real Academia Española, en su edición 2001, enseña: “Judicial, del latín iudicialis. Adj.- Perteneciente o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura. “.- Entonces, más allá que el T.C.A., por su ubicación institucional no integra el Poder Judicial, está fuera de discusión que cumple función jurisdiccional y que lo integran Jueces de carrera, con una jerarquía institucional asimilada a la que poseen los miembros de la Suprema Corte de Justicia, conforme lo prevén los Art. 307 y 308 de la Constitución Nacional. B) Desde esta óptica de interpretación de las normas constitucionales, enseña el inolvidable Maestro: “La Constitución ha distribuido la jurisdicción entre dos sistemas orgánicos, el Poder Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, adjudicando a aquél la jurisdicción común -también la especializada militar, Art. 253- y al Tribunal la materia especial del contencioso administrativo anulatorio” (Cf. Cagnoni, José Aníbal en “El Estado de Derecho en el Derecho Internacional y en el Derecho Nacional” p. 79).- Autor de Doctrina -constitucionalista, administrativista y Defensor incondicional de los Derechos Humanos- quien no vacila en afirmar, fundado en la opinión del Profesor Aníbal Luis Barbagelata, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es “un Poder del Gobierno” y decía en páginas anteriores este eminente Profesor: “… En 1977, poco antes de ser desplazado de su Cátedra de Derecho Constitucional y fue su última lección pública, actividad que retomaría en la primavera de 1980 criticando el proyecto militar de reforma naufragado en el plebiscito del 30 de noviembre, Aníbal Luis Barbagelata formuló una afirmación sobre la posición institucional del Tribunal, enseñanza que no olvidé, que se me presentó como removedora y que en este análisis retomo aún sin haber retenido sus argumentos -no hubo versión publicada de su lección-; por lo que tal vez existan inconscientes coincidencias, sin perjuicio de nuevas reflexiones y fundamentos de mi responsabilidad” (Cf. Ob. cit. P. 65).- C) Luego, ante muy respetables pero disímiles interpretaciones respecto a si el T.C.A puede dar curso a una excepción de inconstitucionalidad, opuesta por uno de los litigantes en el proceso anulatorio, no puede desconocerse el designio legal; dicho esto en otros términos: La reglamentación del proceso de inconstitucionalidad en sus diversas variantes, tiene rango legal (C.G.P, Arts. 508 a 523) y en dicho cuerpo normativo el legislador ha dispuesto que es “en cualquier procedimiento jurisdiccional que se podrá promover la declaración de inconstitucionalidad (Art. 508). Es decir, que el legislador patrio, ha interpretado la voluntad del constituyente en sentido amplio, incluyendo implícitamente a la justicia administrativa, cuya jurisdicción en nuestro ordenamiento pertenece al T.C.A y no al Poder Judicial. Coadyuvantemente, tal interpretación surge asimismo de la disposición del numeral 2º del Art. 510 del propio C.G.P en cuanto prevé que la vía de excepción o defensa “deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento”, debiendo entenderse por tal, cualquier procedimiento jurisdiccional, a tenor de lo que viene de señalarse respecto de la redacción asignada al Art. 508 del C.G.P. Esta interpretación resulta respaldada por el Catedrático Enrique Véscovi -uno de los tres co-redactores del mencionado Código-, quien de modo elocuente, enseña: “…en lugar de decir Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dice, más simplemente: El Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional” Así, sin duda, se comprende al TCA” (Cf. Véscovi, Enrique en “Proceso de inconstitucionalidad”, cap. XX p. 327 en la obra colectiva “Curso sobre el CGP”. FCU. Año 1989).- D) A juicio de la Sede, en mayoría, el hecho de que el constituyente reconozca expresamente en el Art. 258 de la Carta que el TCA podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley, no significa que quede obturada la vía procesal, según la cual, la parte interesada puede solicitar al órgano jurisdiccional, dé curso a la excepción de inconstitucionalidad para que emita pronunciamiento el órgano judicial competente, esto es, la Suprema Corte de Justicia. En la sistemática institucional y aún antes de la regulación legal, cualquier Magistrado actuando en función jurisdiccional, podía oponer de oficio, la mentada inconstitucionalidad; y podía también, en su hacer jurisdiccional, no plantearse la presunta inconstitucionalidad; pero ello no era óbice para que la parte interesada solicitara, por vía de excepción, al órgano jurisdiccional actuante, diera curso a la excepción ante el órgano exclusivamente competente (la Suprema Corte de Justicia).- E) Con los debidos respetos a la opinión disidente, la posición que sustenta la mayoría del Tribunal, significa efectivizar el principio de economía procesal: Si un litigante decide oponer la excepción, durante la tramitación de un proceso anulatorio y el órgano jurisdiccional lo denegare, obligaría a la parte interesada a promover la acción de inconstitucionalidad, privando al litigante de la otra vía procesal que le asiste naturalmente: la oposición de la excepción respectiva; pues de eso se trata: cuando una parte, en cualquier proceso jurisdiccional, entiende que determinada norma legal es inconstitucional, la vía natural es el excepcionamiento y no la vía de acción, que se justifica optar por ella, cuando no hay proceso jurisdiccional en trámite. Luego, obligar al litigante a comparecer ante la Suprema Corte de Justicia por vía de acción, cuando puede excepcionarse, significa un detrimento real de su derecho adjetivo; pero además, la inconducente vulneración del principio de economía procesal. F) La posición a la cual se arriba por la Corporación, en mayoría, resulta coherente con su enfoque tradicional, que no vaciló en dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, opuesta por la parte; ello, con el aval hoy día, de la interpretación del legislador y consiguientemente, con el respaldo de la más distinguida doctrina procesal vernácula y latinoamericana, ya que nuestro C.G.P ha sido tomado como modelo orientador de múltiples legislaciones sudamericanas”. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los Arts. 256, 257 y 258 de la Constitución Nacional, Arts. 508 a 511 del C.G.P. y jurisprudencia referida (R 999/2010) el Tribunal, en mayoría, FALLA : Dando curso a la excepción de inconstitucionalidad, opuesta en el proceso por la parte actora. Remítanse las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Harriague. Discorde por los siguientes fundamentos: Rechazo el pedido de inconstitucionalidad planteado por vía de excepción. A mi juicio, no corresponde acceder al pedido de inconstitucionalidad y elevar los autos a la Suprema Corte de Justicia, a fin de resolver la inconstitucionalidad planteada. En ese sentido, cabe referir a que el proceso de inconstitucionalidad de las leyes está expresamente regulado por la Constitución en los arts. 256 y ss, en los que se establece (art. 257), que a la S.C.J. le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia; debiendo pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas. La Constitución prevé asimismo, tres vías por las cuales solicitar la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso: a) la vía de acción (que sólo tiene como presupuesto la legitimación del promotor); b) la vía de excepción (que presupone la existencia de un procedimiento judicial; y c) la vía de oficio, que está reservada al Juez o Tribunal que entendiere en un procedimiento judicial o al T.C.A. Y, siguiendo a CASSINELLI, cabe afirmar que la ‘vía de excepción es la que procede en cualquier procedimiento judicial, y ‘procedimiento judicial’ es un concepto orgánico formal, que comprende los procedimientos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y los procedimientos administrativos (de jurisdicción voluntaria, como dice la Constitución en el art. 252) ante Magistrados del mismo Poder. Por lo que el ‘procedimiento judicial’ excluye los procedimientos ante órganos administrativos o legislativos, así como los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder Judicial, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La solicitud de oficio por el TCA está expresamente consagrada en el art. 258 de la Constitución. Pero, la clara redacción del ordinal 2º del inciso primero del art. 258 impide que se admita que la Constitución consagre la solicitud por vía de excepción en un procedimiento no judicial. En forma coincidente, RISSO FERRAND ha expresado que la terminología constitucional establece que la vía de excepción se puede plantear en cualquier ‘procedimiento judicial’. Acotando que la S.C.J. en general, ha dado a la expresión el sentido que la misma presenta en la terminología propia del derecho procesal, lo cual no es aceptado por la doctrina mayoritaria que refiere la acepción más amplia. Y, considera este autor que la cuestión atinente a lo que es un ‘proceso judicial’, debe resolverse con base a lo dispuesto en el inciso 2º del ordinal segundo del art. 258, pues cuando la Constitución dice: ‘el Juez… que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo’, se desprende de esta referencia que para la Constitución el proceso que se sustancia ante el T.C.A. no es un proceso judicial, ya que si fuera así, no se justificaría la redundancia de volver a mencionar al Tribunal luego de una expresión que ya lo comprendería. Concluyendo que lo anterior conduce a sostener que, a los efectos de la excepción de inconstitucionalidad, la misma sólo procede cuando se trate de un procedimiento judicial ante el Poder Judicial, y no frente al TCA ya que éste no es mencionado en el ordinal 2º (Martín RISSO FERRAND: ‘Derecho Constitucional, T. I’, pág 196). Del mismo modo, Justino Jiménez de Aréchaga en su obra ‘La Constitución de 1952’, analizando el art. 258, extrae como consecuencia de haberse empleado en él la terminología ‘procedimiento judicial’, no se ha establecido que las partes que litigan ante la jurisdicción contencioso administrativa puedan provocar una cuestión de inconstitucionalidad como excepción; más allá de considerar que hubiera sido útil (págs. 185/186). Cassinelli Muñoz con argumentos plenamente compartibles, afirma que una interpretación textual de la previsión constitucional es absurda y que donde dice ‘judicial’ debe entenderse ‘jurisdiccional’. Y ello por dos órdenes de razones. La primera, que en este caso ocurrió aquello de que el texto resultó más inteligente que su autor, y puede encontrarse una construcción que es a la vez ajustada y razonable en vez de absurda. La asegunda, que el penúltimo inciso del mismo art. 258 muestra que la palabra ‘judicial’ se emplea en su acepción estricta. Continúa expresando el autor que, en efecto, la analogía entre la ‘excepción’ de inconstitucionalidad planteada ante el juez o tribunal del Poder Judicial y la cuestión de la inconstitucionalidad planteada por un interesado ante el T.C.A., es solo relativa. Porque no puede dejarse de tener en cuenta, la distinta posición orgánica del Juez o Tribunal judicial y del T.C.A. frente a la S.C.J., y sus miembros ofrecen exactamente las mismas garantías de idoneidad, experiencia, selección, independencia y responsabilidad. Respecto del T.C.A., si bien la Constitución ha reservado a la S.C.J. la competencia para declarar inconstitucional una norma legislativa (art. 257), no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del T.C.A. provocando la remisión de las actuaciones a la S.C.J.. De suerte que los interesados que quieran plantear la cuestión de inconstitucionalidad dentro de un procedimiento seguido por ante el T.C.A. no pueden usar la vía de excepción, sino que deben excitar el celo del Tribunal llamándole la atención sobre la inconstitucionalidad (Horacio CASSINELLI MUÑOZ: ‘Vías y efectos de la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad’ en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, págs 131 y ss). La propia Constitución prevé en su art. 261 la reglamentación de los procedimientos pertinentes. La Ley 13.747, vino a satisfacer la reglamentación constitucionalmente prevista, pudiéndose comprobar -en lo que a la cuestión en debate interesa-, que siguiendo lo expresamente establecido por la Carta, al momento de regular lo atinente a la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad por las personas que se consideren lesionadas en su interés directo, personal y legítimo, por vía de excepción, deberá la misma oponerse ante el Juez o el Tribunal que esté conociendo en dicho procedimiento judicial. En el vigente C.G.P. se regula en su título IX el proceso de inconstitucionalidad de la ley. Por su art. 508 se establece que: ‘siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de ley, en cualquier procedimiento jurisdiccional, se podrá promover la inconstitucionalidad’. A su vez, en su art. 510, legislando respecto a las vías de ‘acción’ y ‘excepción’, el legislador dispuso: ‘Cuando la declaración de inconstitucionalidad se solicitare por las personas a que refiere el numeral 1º del artículo anterior, podrá ser promovida: 1º) Por la vía de acción, cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente. En este caso deberán interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia. 2º) Por vía de excepción o defensa, que deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento. Resulta por demás lógico y razonable sostener que si el C.G.P. en puridad recoge en la cuestión de inconstitucionalidad el mandato del art. 261 de la Constitución, va de suyo que la expresión procedimiento jurisdiccional en modo alguno pretende o, se constituye, en una flagrante violación de la norma jurídica superior cuya reglamentación realiza. Y, si la Constitución, por los fundamentos antes expuestos, expresamente dispuso que una excepción de inconstitucionalidad sólo podía interponerse en cualquier procedimiento judicial, descartando consecuentemente la posibilidad de ocurrir a tales fines ante la jurisdicción contencioso-administrativa, indiscutiblemente debe interpretarse que la acepción ‘procedimiento jurisdiccional’ reseñada, únicamente alude a aquellos que tiene lugar en la órbita competencial del Poder Judicial. Uno de los principios fundamentales que domina todo nuestro sistema jurídico, es el de jerarquía entre sus reglas de derecho, que se basa en distintos órdenes subordinados respectivamente. La Constitución, con el conjunto de sus preceptos y principios, constituye el orden jerárquico superior al que está subordinada necesariamente la ley, o sea la norma sancionada por el Poder Legislativo dentro de la órbita de su competencia (Cf. Bernardo SUPERVIELLE: ‘De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas’, pág 432). En suma: se rechaza la excepción de inconstitucionalidad por no corresponder. Discordia de la Dra. Sassón. Discorde en cuanto entiendo que no se debe dar curso a la solicitud de inconstitucionalidad, como fue planteada. Entiendo que no corresponde la remisión de un proceso a la Suprema Corte de Justicia cuando, conjuntamente con la demanda anulatoria, la parte actora opone la inconstitucionalidad de una ley, como “defensa o “excepción”.- La Constitución es por demás clara sobre el punto.- Así, en su art. 258 prevé quiénes, cómo y cuándo, se puede plantear la inconstitucionalidad de una ley.- La puede plantear aquel que tenga un interés directo, personal y legítimo.- Por vía de acción ante la Suprema Corte de Justicia o de excepción , o de oficio, por el juez o tribunal que entendiere en cualquier procedimiento JUDICIAL, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio….. Que se podrá oponer en cualquier PROCEDIMIENTO JUDICIAL.- Y concluye el artículo expresando que cuando se plantea por vía de excepción o de oficio “se suspenderán los procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia”.- Adviértase que la Constitución hace referencia al “procedimiento judicial” y no “jurisdiccional” y en la órbita del TCA solo prevé que se plantee de oficio.- Lo que la Constitución faculta a reglamentar por vía legal es el procedimiento que corresponde dar a la “acción”, nada más.- Esto supone que la inconstitucionalidad en vía contencioso anulatoria puede ser planteada de oficio por el propio TCA y nada más.- Si quien pretendiera promover una acción anulatoria, quiere a su vez, promover la inconstitucionalidad de una ley, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ, y concomitantemente, entablar la demanda anulatoria ante el TCA.- Es por tal razón, que no puede ser de recibo la crítica de que con esta posición, se vulneraría el principio de igualdad de los justiciables que verían cercenada la garantía de poder exponer sus defensas en el juicio, en este caso el anulatorio, y se actuaría en contravención a lo establecido en el art. 8º de la Carta y el Pacto de San José de Costa Rica ratificado por ley 15.737 No se desconoce que Véscovi, (Proceso de Inconstitucionalidad, pág. 237) y como co-redactor del CGP, alude a que en ese cuerpo normativo se incluyó que podía plantearse la inconstitucionalidad como “defensa” en todo tipo de proceso jurisdiccional para permitir al actor hacerla valer, con lo cual se entendería que también comprende los procesos contenciosos anulatorios, dado su carácter estrictamente jurisdiccional.- Pero ello no puede suponer que cuando el Código General del Proceso se refiere a procesos “jurisdiccionales” en la parte referida a la “inconstitucionalidad” incluya al TCA, máxime cuando en el único artículo que alude a ese organismo es en el 521, relativo a los “efectos del fallo”.- En conclusión, lo expuesto en el CGP no puede ser aplicado al caso, en tanto es un principio indiscutible, que una ley no puede interpretar la Constitución en un extremo que no se dispuso podía hacerlo y menos aun contradiciendo un sistema que la Constitución previó expresamente.- Refuerza esta posición lo consignado por autorizadísima doctrina, que ya fuera expuesta en la discordia del Dr. Harriague, por lo que transcribirla nuevamente, implicaría incurrir en una superfetación injustificable.- Sólo reitero lo expuesto por el Profesor Cassinelli Muñoz (Solicitud de declaración de inconstitucionalidad en Estudios Jurídicos en Memoria de Eduardo J. Couture -1957- pág. 135) “No compartimos esta interpretación extensiva (se refiere a que donde dice judicial debe entenderse jurisdiccional), por dos series de razones.- La primera, que en este caso ocurrió aquello de que el texto resultó mas inteligente que su autor, y puede encontrarse una construcción que es a la vez ajustada al texto y razonable en vez de absurda.- La segunda, que el penúltimo inciso del mismo art. 258, muestra que la palabra “judicial” se emplea en su acepción estricta” además de que la palabra “judicial” no proviene de los textos anteriores, sino que aparece conjuntamente con la creación constitucional del TCA.- En definitiva lo que dice el Maestro es que la Constitución no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del TCA….. y lo que pueden hacer los interesados es excitar el celo del TCA…. quien si le parece de recibo, solicitará de oficio la declaración de inconstitucionalidad a la SCJ, con lo cual no se está poniendo en tela de juicio la competencia de ese órgano máximo del Poder Judicial en la materia, lo que no impide ubicarse en la órbita del Derecho Público y su especialidad del Administrativo.-