Sentencia Definitiva N° 145/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de marzo de 2011. No. 145 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ANDRADE, MARINA Y OTROS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No.787/07). RESULTANDO : I) Que con fecha 31/10/08, a fojas 106, comparecieron Marina Andrade, María Croce, Willington Rosado, Juan José Martínez, Carlos Compagnoni, Cristina Gómez, Mario Barón, Beatriz Zarzar, Ruben Grespán, Jorge Morales, Blanca Fagúndez, Walter Wilkins, María Araújo, Delcia Barceló, María Arias, Martín Akrabian, Adriana Pugliese, Olga Mancedo, Antonio Vázquez, Fernando Rocha, Fabián Lombardo, Adriana Ferbenza, Héctor Pinheiro y Javier Nietto, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 370/07 dictada por el Intendente Municipal de Montevideo con fecha 29 de enero de 2007, por la cual se aprobó el estudio de Factibilidad de Impacto Territorial de la propuesta presentada para el padrón Nº 40.948 con frente a la calle San Quintín 4376, y se convalidó el Acta de Mitigación de Impacto de la propuesta presentada por SUPERMERCADOS DISCO DEL URUGUAY S.A., con cesión a DEVOTO HNOS. S.A. Manifestaron que todos ellos resultan afectados por el emprendimiento de la calle San Quintín 4376, por estar ubicados sus comercios en su zona de influencia. Señalaron que el art. 4º de la Ley 17.188 -de protección de las PYMES-, prevé que los proyectos para instalar nuevos emprendimientos comerciales o para realizar ampliaciones sobre los ya existentes, siempre que excedan del área mínima prevista en el art. 2º de la ley, deberán presentarse para su aprobación ante las Comisiones Departamentales de Protección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal. Agregaron que su complementaria Ley 17.657 estableció en su art. 6º algo muy importante, que debió tener presente la I.M.M., que es que dichas Comisiones no podrán considerar como mérito las prestaciones mitigatorias a realizar por parte del proponente del proyecto de obras o servicios. Afirmaron entonces que, en la resolución impugnada, para aprobar el Impacto Territorial del proyecto en cuestión, son terminantes las “contraprestaciones de obras y servicios” a financiar por el promotor de la iniciativa para aceptar la misma. Sostuvieron que el Intendente debió tener presente que el art. 5º de la Ley 17.657 agregó al art. 6º de la Ley 17.188 un inciso, por el cual debe tomarse en cuenta el “efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia y su evolución prevista para el plazo de un año”, debiendo controlarse por la Intendencia que se haya cumplido con ese estudio del efecto neto sobre el empleo y además, que la Comisión Departamental no considere las “medidas mitigatorias” que tanta importancia le adjudicó en la Resolución Nº 370/07, según resulta del Acta de Mitigación de Impacto. Añadieron que, luego de la reunión mantenida por los representantes de los actores con la Comisión de Planeamiento Urbano, Vivienda, Obras y Servicios de la Junta Departamental de Montevideo, la I.M.M. tenía todos los elementos necesarios para dejar sin efecto la resolución impugnada, atento a todos los reconocimientos efectuados por el propio personal de la Intendencia. En efecto, explicaron, la Arq. Cristina Pastro, Directora de la División Planificación Territorial de la I.M.M., reconoció respecto del proyecto del supermercado que se aprobó el impacto ambiental el 5 de setiembre de 2002, cuando ya estaba vigente la primera ley de protección de las PYMES (Ley 17.188), agregando que la construcción no se inició sino hasta el 13 de diciembre de 2004, tratándose de un emprendimiento distinto, por lo cual, debe gestionarse una nueva autorización que ya cae bajo el régimen de la Ley 17.657, claramente violada por la resolución en proceso. Del mismo modo, destacaron la participación del Edil Nieves en dicha Comisión, quien criticó la aprobación del proyecto, por tratarse de un proyecto distinto, por aceptar mitigaciones prohibidas por la ley, porque Devoto y Disco son dos sociedades diferentes, y porque los proyectos no son transferibles, menos aún si existieron cambios. En resumen, solicitaron la anulación de la resolución encausada. II) Con fecha 10/3/08, a fs. 123, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó en primer lugar que los impugnantes carecen de legitimación para objetar la legalidad del acto, puesto que no acreditaron ser titulares de un interés directo, personal y legítimo, ya que no probaron las condiciones que figuran sólo mencionadas en las firmas que acompañan la demanda, cuando establecen el rubro que según sus dichos tienen sus respectivos comercios. No está pues acreditada su condición de comerciantes, ni su vinculación con un establecimiento que pudiera estar afectado por la situación planteada. Concluyó al respecto que asistimos así a una demanda de nulidad invocada por quienes no acreditan en forma alguna su condición de comerciantes de la zona de influencia del comercio habilitado, única forma en que pudieran demostrar su legitimación en esta causa. En forma subsidiaria, manifestó en cuanto al fondo que, vigente la Ley 17.188, se expidió la Comisión Departamental que creara dicha norma, y con informe favorable del mencionado cuerpo, se suscribió el acta de mitigación con fecha 5 de setiembre de 2002. Añadió que con posterioridad, en el año 2004, la firma -DISCO- se presenta con una modificación al proyecto aprobado, y junto con ello una comunicación sobre el traspaso de la titularidad del proyecto a otra firma -DEVOTO-. Ninguna de dichas circunstancias puede considerarse modificativa de una situación consolidada: la firma gestionante obtuvo, en consonancia con la legislación del momento, autorización para un proyecto que contemplaba situaciones puntuales de mitigación. Sostuvo que la autorización municipal ha sido legalmente otorgada, dado que la superviniente legislación modificó algunas de las condiciones que se exigen a las grandes superficies en sus aspectos esenciales, no quedando involucrado en ello el proyecto aprobado por el acto impugnado, por cuanto una recta interpretación de la Ley 17.657 lleva a considerar que el legislador no puede establecer modificaciones a la Ley 17.188 y luego desaplicar todas las soluciones modificadas a proyectos que no hubieran empezado a construirse a la fecha de la nueva norma, porque atacarían los derechos legítimamente adquiridos de quienes, como en el caso de autos, habían obtenido la autorización en estricto apego a la ley. Solicitó en consecuencia la confirmación de la resolución impugnada. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 1504/2008 de fecha 14/3/2008, a fs. 126 se produjo la que se encuentra certificada a fs. 201, haciéndolo la parte actora de fs. 135 a 196 y la demandada de fs. 197 a 200, más un legajo de documentación en 210 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 203 a 209 vto. y la demandada de fs. 217 a 219. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 23/2010, a fs. 222), aconsejó el acogimiento de la acción incoada por los actores, con excepción del accionante Willington Rosado, el cual no agotó la vía administrativa. CONSIDERANDO : I) Que del estudio de los antecedentes administrativos agregados a la causa emerge que uno de los coaccionantes, el Sr. Willington ROSADO, no interpuso el correspondiente recurso de revocación contra la resolución impugnada, por lo que a su respecto, la demanda debe tenerse por no presentada, por no haberse verificado el agotamiento de la vía administrativa, presupuesto necesario para habilitar la promoción de la acción anulatoria. Con respecto al resto de los actores, en cambio, sí se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa (recurso presentado de fs. 1 a 63 A.A. 3er Legajo), resultando además oportuna la deducción de esta pretensión anulatoria. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que por el accionamiento movilizado se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución Nº 370/07 dictada por el Intendente Municipal de Montevideo con fecha 29 de enero de 2007, por la cual se aprobó el estudio de Factibilidad de Impacto Territorial de la propuesta presentada para el padrón Nº 40.948 con frente a la calle San Quintín 4376, y se convalidó el Acta de Mitigación de Impacto de la propuesta presentada por SUPERMERCADOS DISCO DEL URUGUAY S.A., con cesión a DEVOTO HNOS. S.A. Los argumentos impugnativos de la parte actora, y la contestación a los mismos por parte de la Administración demandada, constan in extenso en los correspondientes capítulos de los Resultandos, a los que cabe remitirse por elementales razones de brevedad. III) En cuanto a los antecedentes del acto residenciado, surge de autos que en el año 2002, SUPERMERCADOS DISCO DEL URUGUAY S.A. presentó un proyecto de instalación de una “gran superficie” en la Av. San Quintín, en el barrio de Belvedere. Dicho proyecto fue objeto de análisis por parte de la Comisión Departamental de Protección de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa creada por la Ley 17.188, la cual aprobó el proyecto presentado. En el año 2004, la empresa presentó un proyecto modificativo del anterior, y en 2006, el mismo fue cedido a DEVOTO HNOS. S.A. Finalmente, en enero de 2007, el Intendente Municipal aprobó el estudio de Factibilidad de Impacto Territorial, y convalidó el Acta de Mitigación de Impacto de la propuesta presentada. IV) La primera cuestión que se plantea en los presentes obrados es la referente a la legitimación activa de los accionantes, la cual ha sido controvertida por la demandada. Al respecto, considera la Sede que dicha legitimación ha sido acreditada por los actores en oportunidad de la apertura de la causa a prueba. En efecto, los accionantes comparecieron en tal instancia mediante representación procesal del asesor letrado del Centro de Almaceneros, Minoristas, Baristas y Afines del Uruguay (CAMBADU), acreditando que son socios de dicha asociación civil, para lo cual se requiere que sean comerciantes que giren en las actividades propias de tal entidad, y agregando además certificación notarial en cada caso respecto a cuál es su actividad, desde cuándo están inscriptos en DGI y BPS, y cuál es su domicilio (fs. 138 y ss. de autos). Si bien no se soslaya que en atención a lo dispuesto en el art. 61, num. 2º, del Decreto Ley 15.524 el momento procesalmente oportuno para acreditar la legitimación activa es el de la promoción de la demanda, entiende este Cuerpo que en situaciones como las de autos no corresponde apegarse a criterios excesivamente formalistas, sino que debe estarse al principio de finalismo de los actos procesales. Lo cual implica que, encontrándose la legitimación probada en el expediente, deba considerarse que los actores han cumplido con el requisito de acreditar que están legitimados para accionar de nulidad. De este modo, los demandantes han probado el vínculo causal con la materia del litigio, ya que tratándose de pequeños y medianos comerciantes cuyos emprendimientos están ubicados en la zona donde se autorizó la construcción del supermercado, resulta razonable de acuerdo a las máximas de la experiencia que puedan sufrir perjuicios económicos derivados de la probable migración de su clientela. Por lo cual, resuelto el tema de la legitimación activa, corresponde ingresar al estudio de la cuestión de fondo. V) La resolución impugnada aprueba el estudio de Factibilidad de Impacto Territorial del proyecto de construcción de un hipermercado presentado por SUPERMERCADOS DISCO DEL URUGUAY S.A. -luego cedido a DEVOTO HNOS. S.A.-, convalidando además el Acta de Mitigación de Impacto aprobada a su respecto. Los actores entienden que tal resolución resulta violatoria de las disposiciones de las Leyes 17.188 y 17.657, las cuales protegen a las micros, pequeñas y medianas empresas comerciales y artesanales, potencialmente afectadas por la instalación de establecimientos comerciales de grandes superficies destinados a la venta de artículos alimenticios y de uso doméstico. VI) Repasando sucintamente el marco normativo aplicable en la especie, puede observarse que el art. 3º de la Ley 17.188, en la redacción dada por la Ley 17.657, crea las Comisiones Departamentales de Protección de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal, que actuarán con autonomía técnica, asesorando preceptivamente al Intendente del departamento correspondiente, quien resolverá en definitiva sobre los proyectos mencionados en el artículo 4° de la misma norma legal. El art. 4º, por su parte, dispone que ante dicha Comisión Departamental se presentarán los proyectos para instalar nuevos emprendimientos comerciales o para realizar ampliaciones sobre los ya existentes, siempre que excedan el mínimo previsto en el artículo 2º (200 m2, extremo verificado en la especie). El art. 6º, en tanto, establece que la Comisión deberá fundamentar la decisión que adopte, pronunciándose sobre los siguientes aspectos: “A) La oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretenda instalar o ampliar un establecimiento de gran superficie. (…) B) El impacto previsible del proyecto sobre la permanencia de los comerciantes de venta de artículos y productos similares”. A su vez, la Ley 17.657 agregó, en su art. 5º, un tercer aspecto que debe ser considerado por la Comisión a la hora de fundamentar su dictamen sobre el proyecto: “C) El efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia y su evolución prevista para el plazo de un año”. Por otro lado, esta última ley especificó en el inciso final del art. 5º, que las Comisiones Departamentales “no podrán considerar como mérito las prestaciones o medidas mitigatorias a realizar por parte del proponente del proyecto de obras o servicios”. VII) Antes de analizarse si se cumplieron en el caso las exigencias impuestas por la normativa, debe dilucidarse si las modificaciones introducidas por la Ley 17.657 a la redacción original dada por la Ley 17.188 resultan o no de aplicación en la especie. Al respecto, considera el Tribunal que tales modificaciones sí resultan aplicables en el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el art. 2º de la Ley 17.657. Dicha norma dispone que “Los emprendimientos referidos a los establecimientos comerciales de grandes superficies comprendidos por la Ley No. 17.188, de 20 de setiembre de 1999, que habiendo sido autorizados por los Gobiernos Departamentales con anterioridad a su vigencia, no hubieran comenzado a construirse a la fecha de promulgación de esta ley, quedarán sujetos al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por esta norma legal”. Pues bien, tomando en cuenta que en el presente caso la fecha de inicio de las obras fue la del 5 de marzo de 2007 (fs. 173 de autos), y que la fecha de vigencia de la Ley 17.657 es la del 17 de junio de 2003, se concluye que le son aplicables al nuevo proyecto las disposiciones de la misma que modifican lo dispuesto en la Ley 17.188 o innovan a su respecto. VIII) Como fuera reseñado anteriormente, la redacción dada por el art. 5º de la Ley 17.657 al art. 6º de la Ley 17.188, exige que la Comisión Departamental ante la que se presente el proyecto funde su decisión, entre otros aspectos, en el “ efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia, y su evolución prevista para el plazo de un año”. Es justamente en este punto donde el Tribunal aprecia el incumplimiento de la norma, puesto que no surge acreditado de autos que dicho requisito fuera cumplido por la gestionante. En efecto, no se observa que el “Proyecto de promoción de pequeñas y medianas empresas para potenciar la zona de influencia en torno a la confluencia de la calle San Quintín y la Avda. Garzón” presentado en febrero de 2005 (fs. 18 y ss. A.A. 2º Legajo), ni el “Proyecto de Mitigación de Impacto. Instalación de nueva superficie de Supermercados Discos del Uruguay S.A. en la confluencia de la calle San Quintín y la Avda. Garzón” presentado en octubre de ese mismo año (fs. 47 y ss. ibídem), se hayan referido al efecto neto sobre el empleo en la zona de influencia, ni tampoco que la Comisión Departamental se haya expedido respecto de dicha exigencia tal como lo establece la norma. Respecto a este último punto, la demandada entiende que no correspondía un nuevo pronunciamiento de la Comisión, puesto que el nuevo proyecto modificativo del original era menos perjudicial para los accionantes por prever una obra de menor volumen. Sin embargo, lo que emerge de los antecedentes es que el proyecto que comenzó a construirse difería del original y que las obras comenzaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 17.657. Por lo que, siendo así, correspondía que se gestionara una nueva autorización, a la cual debía aplicarse el régimen establecido por la nueva ley, lo cual fue omitido en la especie. IX) Por otro lado, tampoco se ha cumplido en la especie con lo edictado en el inciso final del art. 5º de la Ley 17.657, disposición que prevé que las Comisiones Departamentales “no podrán considerar como mérito las prestaciones o medidas mitigatorias a realizar por parte del proponente del proyecto”. Lejos de cumplirse con dicho mandato, emerge de obrados que la convalidación del Acta de Mitigación de Impacto resultó decisiva para la aprobación del proyecto. En efecto, de acuerdo con el Acta recogida en la resolución impugnada, la proponente se obliga a cumplir con el proyecto de promoción de PYMES para potenciar la zona de influencia formulado por Fundasol, especificándose en la misma que al menos el 50% del personal contratado será residente de la zona (fs. 114 A.A.). Tales medidas mitigatorias fueron consideradas en la emergencia, resultando determinantes para la aprobación del proyecto de marras, por lo que puede concluirse que la demandada ha incumplido con las previsiones establecidas en el art. 5º de la Ley 17.657, lo cual tiñe de ilegitimidad a la resolución impugnada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Declárase que la acción anulatoria no pudo ser ejercitada válidamente por el coaccionante Willington Rosado, por no haber éste agotado la vía administrativa previa. Respecto del resto de los actores, ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada; sin especiales condenas procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Sosa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).