Sentencia Definitiva N° 135/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de febrero de 2011. No. 135 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BIMSA S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 600/08). RESULTANDO : I) La actora promueve demanda de nulidad contra la resolución No. 353/07 de 22/10/2007 por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, por la que se le impuso una sanción equivalente a 400 UR por incumplir lo que dispone el art. 4º del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 6700. Afirma que no surge claro de la resolución impugnada, el porqué de la sanción, así como tampoco a qué supuesto incumplimiento se refiere la resolución. Señala que como adjudicataria de la Licitación Pública No. 6700, hasta la fecha de la actuación número 6, nunca recibió objeciones, críticas, amonestaciones, apercibimientos o multas de clase alguna en relación a la calidad de los servicios a que en dicho informe se hace referencia. Sostiene que si el fundamento refiere al servicio de traslado de residuos de buques en volquetas, el mismo no fue incluido en la licitación de la cual fue adjudicataria. Dice que dicha licitación incluía dentro de su objeto, entre otros, el retiro de residuos de buques únicamente en camiones, en cumplimiento de lo dispuesto por el Protocolo de Gestión de Desechos Sólidos provenientes de Buques, siendo la propia Administración que le solicitó trasladar residuos en volquetas. Concluye que tiene únicamente la obligación contractual de realizar los retiros de residuos de buques en camiones y no en volquetas. Agrega que claros ejemplos de lo dicho son lo supuestos incumplimientos en el servicio de volquetas y retiro de residuos de los buques como “Puente Ladeira”, “Tyco Resolute” y “Loitador”, en que se fundamenta la Administración y que cuestiona. II) La demandada en su contestación expresa, que el fundamento único, resumido y concreto de la resolución impugnada está muy claramente establecido: se ha constado el permanente incumplimiento de la operadora en lo que refiere a sus obligaciones contractuales; la ANP está obligada a cumplir con la demanda de servicios por los buques, lo que ocasiona la presentación de quejas por los afectados; la División Operaciones Portuarias, dispuso sancionar a la actora por incumplimiento de lo que dispone el Art. 4º del PCP. Señala que la agencia Barros - Lersol S.A. presentó una queja por no habérsele brindado el servicio solicitado. Agrega que la División Operaciones Portuarias informó en los diversos controles efectuados, de las reiteradas quejas de los responsables de las áreas a los que estuvo afectado el servicio ofrecido por la firma adjudicataria: incumplimiento en el servicio de volquetas y retiro de residuos de los buques “Puente Ladeira”, “Tyco Resolute” y “Loitador”; incumplimiento de equipamiento comprometido de apoyo y reemplazo como lo describe el art. 4.3 de la oferta; en la actuación No. 4 del expediente se hace un minucioso estudio de los incumplimientos en los que ha incurrido la operadora. Concluye que por imperio del Pliego de Condiciones Particulares, la contratante está obligada a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, y prevenir sus dificultades propias, las cuales mal puede oponer a la ANP durante la ejecución contractual, salvo que fueran razones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo haber sido toda su estructura prevista en la etapa oportuna. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 61, alegó el actor (fs. 63-70), no haciéndolo el demandado, al que le fue acusada rebeldía (fs. 73-75). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 141/2010), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (Ley No. 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Corporación, con la opinión unánime de sus Ministros integrantes y, sin perjuicio de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de acoger la pretensión anulatoria incoada en autos en virtud de los fundamentos que se pasarán a explicitar. II.1.- El acto residenciado es la Resolución No. 353/07, de fecha 22 de octubre de 2007, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos (en adelante: ANP), por la cual se impuso a BIMSA S.A. una sanción equivalente a 400 U.R., por incumplir lo establecido por el art. 4º del Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Pública No. 6.700 (AA, “A”: fs. 85/86). II.2.- Dicha volición fue útilmente impugnada mediante la interposición de los recursos de Revocación, Jerárquico y de Anulación en subsidio ante el Poder Ejecutivo (AA, “A”: fs. 104/105 y 181/192). Por Resolución de la Gerencia General No. 14/08, de fecha 17 de enero de 2008, fue desestimado el recurso de Revocación deducido (AA, “A”: fs. 132/134) y, por Resolución emitida por el Directorio de la ANP No. 25/3.451 de 7 de febrero de 2008, se desestimó a su vez el recurso Jerárquico subsidiario (AA, “A”: fs. 143/144. Finalmente, por Resolución dictada por el Sr. Ministro de Transporte y Obras Públicas -actuando en ejercicio de atribuciones delegadas-, con fecha 28 de abril de 2008, fue confirmada la Resolución de la Gerencia General de la ANP No. 353/07, de 22 de octubre de 2007, recurrida por BIMSA S.A. (AA, “A”: fs. 157/160). II.3.- Luego, la demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma el día 28 de julio de 2008 (fs. 11). III) Tras el análisis detenido del sub causa, considera la Corporación, que le asiste razón a la parte actora cuando finca sus agravios respecto del acto en causa, en la inexistencia de los incumplimientos contractuales que le imputara la Administración demandada y, consecuentemente, en la ilegitimidad de la sanción pecuniaria impuesta por la Gerencia General de ANCAP. En efecto. III.1.- El vínculo contractual que unía a BIMSA S.A. con la ANP, tuvo su origen en la adjudicación de que fue objeto la primera de la Licitación Pública No. 6.700 realizada por la demandada; la que tenía por objeto: “Servicio integral de limpieza del área terrestre; y recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos y aguas grises y negras provenientes de buques en el puerto de Montevideo” (AA, “A”: fs. 1 y ss.). Así, las responsabilidades asumidas por la empresa accionante a partir de la concreción de la relación contractual con ANCAP con la firma del instrumento identificado con el No. 798, eran esencialmente aquellas estipuladas en el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación adjudicada. Precisamente, debe coincidirse con la accionada que BIMSA S.A. estaba obligada (art. 4º), a considerar todas las dificultades técnicas inherentes a la implantación y realización del objeto de la licitación, lo cual debía realizar en forma previa a la presentación de la oferta. Sin embargo, también fueron establecidas a texto expreso (Sección II. Condiciones del Servicio) y, concretamente, cuáles eran las responsabilidades del Contratista en la consecución del objetivo antes señalado (art. 5), así como los “alcances del servicio” a cuya prestación se comprometía contractualmente (art. 6). Específicamente, en relación al último de los extremos referidos, el art. 6.1 atendía a la descripción detallada del “Servicio integral de limpieza ”, el cual involucraba genéricamente la responsabilidad diaria en tareas de limpieza, recolección, transporte y disposición final de residuos de toda la planta física dependiente de ANCAP, excluidas las áreas permisadas o concesionadas; limpieza de cajas de alimentación eléctrica de grúas de muelle y pasa cables correspondientes con sus desagües; limpieza y desinfección diaria de todas las tomas de agua; limpieza de vías y cambios de ferrocarril y vías de grúas eléctricas; limpieza de canales de desagüe y bocas de tormenta; etc. Por su parte, el art. 6.2 (Servicio a requerimiento de ANCAP) establecía como responsabilidad de BIMSA S.A. la realización de servicios adicionales, concretamente, en su literal “c” se consignaba: “Recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, orgánicos e inorgánicos provenientes de buques que hayan sido debidamente autorizados a ser recibidos, que se estima en 50 viajes mensuales de 6 metros cúbicos cada uno ”; a la vez que por el literal “ d” se establecía: “Prestación del servicio de volquetas por 24 horas, incluyendo suministro, retiro y colocación de malla o tapa si es requerido, se estima en 60 servicios mensuales”. Finalmente, despejando alguna duda que pudiera haber quedado en cuanto a la obligación respecto del procedimiento de retiro de los residuos provenientes de los buques que llegaban a puerto, el art. 6.3 en su literal “ b” disponía: “ Para los servicios requeridos por ANP detallados en el literal c) del numeral 6.2, los desechos sólidos que lleguen al puerto de Montevideo deberán ser tratados independientemente de los desechos sólidos provenientes de las actividades normales del recinto terrestre portuario. Los desechos sólidos orgánicos provenientes de los buques que sean recibidos en el puerto de Montevideo, que cuenten con las autorizaciones previas del MGAP y MSP, se trasladarán en vehículos que no contengan otro tipo de desechos sólidos al vertedero Municipal de Montevideo de la forma que la autoridad municipal lo indique y atendiendo además a lo estipulado en el “Protocolo de gestión de desechos sólidos provenientes de buques que arriben al puerto de Montevideo”. Los vehículos de transporte de los desechos serán cerrados y conforme a la normativa dictada por el MGAP en esa materia. Se requerirá en todos los casos un certificado de disposición final expedido por la IMM por cada una de las descargas atendidas. Los desechos sólidos inorgánicos provenientes de los buques que sean recibidos en el puerto de Montevideo y que cuenten con las autorizaciones previas del MGAP y MSP, se trasladarán en vehículos que no contengan otro tipo de desechos sólidos al vertedero Municipal de Montevideo u ocasionalmente en otro sitio a determinar por la autoridad competente en el área. En todas las operaciones (recepción, transporte, tratamiento y disposición) se deberá atender a lo estipulado en el Protocolo citado más arriba.” O sea que, el Pliego de Condiciones diferenciaba perfectamente, por un lado: requerimiento de servicios por la ANP para recolectar, transportar y disponer de los residuos sólidos orgánicos e inorgánicos provenientes de los buques, lo cual estima en 50 viajes mensuales de vehículos con una capacidad de 6 metros cúbicos cada uno; y por otro, la prestación de un servicio de volquetas por 24 horas, que también se estimaba en 60 servicios mensuales. De allí que, en concepto del Tribunal, en lo que refiere a los residuos provenientes de los buques llegados al puerto de Montevideo, la obligación contractual asumida por BIMSA S.A. era, únicamente, la de retirarlos según las especificaciones relevadas anteriormente, en camiones con una capacidad de carga no menor a los 6 metros cúbicos. Luce por demás claro que los servicios de volquetas por 24 horas, se trataba de otra obligación para cometidos que nada tenían que ver con los propios del retiro de residuos provenientes de buques; y de hecho así fue considerado por la ANP en el Pliego de Condiciones al separar ambos requerimientos a la hora de determinar obligaciones para su co-contratante. Pero si esto no bastara, obra en autos y en los antecedentes administrativos, documentación emanada de la propia ANP -con fecha posterior a la de vigencia del contrato No. 798-, suficientemente clara y terminante, que respalda las conclusiones que vienen de exponerse. Así, el Directorio de la ANP expresamente reconoció en sus Resoluciones: No. 136/3.432 de 16 de mayo de 2007, No. 313/3.442 de 15 de agosto de 2007, No. 344/3.440 de 28 de agosto de 2007, No. 390/3.442 de 5 de octubre de 2007, y No. 391/3.442 de 5 de octubre de 2007 (fs. 22, 23, 24, 25 y 28), que no estaba dentro del rubro de la Licitación Pública No. 6.700 y por ende del contrato No. 798 celebrado con BIMSA S.A., que se proporcionara un servicio de volquetas en relación a los residuos provenientes de los buques, procediendo a abonar determinadas sumas de dinero adicionales a dicha empresa por la prestación de servicios de esa naturaleza. Asimismo, el Directorio de la ANP, por Resolución No. 95/3.456 de fecha 2 de abril de 2008, dispuso la ampliación de la Licitación Pública No. 6.700 y, por ende, del contrato celebrado con BIMSA S.A. (No. 798), por el plazo de un año, para el retiro de desechos de buques en volquetas , por un total de mil doscientos (1.200) servicios, abonando como contrapartida la suma de 873.- cada uno, hasta un importe total de $ 1:047.600.- (fs. 26/26vto.). Obviamente, la lógica de lo razonables indica que la ANP no iba a pagar a BIMSA S.A. sumas de dinero adicionales a las pactadas contractualmente, por un servicio de volquetas que hubiera estado comprendido entre las obligaciones contractuales liminarmente asumidas por dicha empresa. III.2.- Entonces, si como se desprende de la Resolución de la Gerencia General de la ANP No. 353/07 impugnada -lo cual es a su vez señalado al contestarse la demanda, e incluso por las Oficinas Jurídico Notariales de la Administración en sus informes de fs. 126/128 y 154/155-, el hecho imputado se inicia por denuncia de una Agencia Marítima, la Agencia Barros (Lee Sol S.A.) -agentes del buque de bandera española “PUENTE LADEIRA”-, planteando su disconformidad referente a la solicitud de retiro de residuos del buque, cursada el 4 de junio de 2007, la cual no fue efectuada; continuándose con lo sucedido en el mismo sentido el día 9 de junio del mismo año, en relación con los buques “TYCO RESOLUTE” y “LOITADOR”; atribuyéndose responsabilidad por tales hechos a BIMSA S.A. por no haber cumplido con el oportuno requerimiento del servicio de volquetas para el retiro de los residuos de los buques en cuestión, necesariamente debe concluirse por el Tribunal la ilegitimidad del acto en causa cuando por el mismo se sanciona a la empresa actora por no dar cumplimiento a un servicio al cual no estaba obligada contractualmente, con motivo de la adjudicación de la Licitación Pública No. 6.700. Porque, en puridad, como fuera señalado precedentemente, el servicio de volquetas por 24 horas contemplado por el art. 6.2, lit. d), del Pliego de Condiciones Particulares y que la Administración estaba en condiciones de reclamar su cumplimiento a BIMSA S.A., ciertamente no era el destinado a recoger los residuos sólidos de los buques llegados al puerto de Montevideo. Todo ello, sin perjuicio de las deficiencias e incongruencias observadas en el registro de los requerimientos del servicio de volquetas, cursados a fin de retirar residuos de los buques anteriormente individualizados, obrantes en el Libro de Órdenes de Servicio; lo que inevitablemente derivó, también, en deficiencias probatorias obstativas. Así, mientras la Agencia Naviera denunciante afirma que su solicitud en relación al buque “PUERTO LADEIRA” fue realizada el 4 de junio de 2007, el funcionario Wilfredo Camacho afirma que la solicitud fue realizada el día 5 de junio a las 12:00 horas (AA, “A”: fs. 31 y 36), y en la Planilla de Listado de Órdenes de Servicio aparece que el servicio fue solicitado el día 5 de junio de 2007 a la hora 10:55 y luego anulado (AA, “A”: fs. 36), y todavía en el Libro de Órdenes de Servicio no aparece constancia alguna al respecto con fecha 4 de junio de 2007, la que recién aparece el día 5 de junio de 2007 firmada sólo por el funcionario Leonardo Sanjurjo (cuando a estar a lo informado por la Asesoría de División Operaciones Portuarias: Actuación 4, debió estar firmada también por el funcionario responsable de la empresa BIMSA S.A. (AA, “A”: fs. 38), donde se requiere camión con volqueta a la hora 13:50, explicitándose que era una reiteración (?). Agregándose luego, que el camión se presentó a las 18:15 con dos volquetas (AA, “B”: fs. 105vto.). Todavía, si consta que dicho buque hizo abandono de puerto el 5 de junio a las 16:10 (AA, “A”: fs. 31), llama la atención que a fs. 167vto. (AA, “B”) surja con fecha 11 de junio de 2007 en el Sistema de Gestión Portuaria, Listado de Órdenes de Servicio, una solicitud de servicio correspondiente al buque “PUERTO LADEIRA”, cumplida por la empresa accionante; la que seguramente fue tachada a posteriori al advertir el error, pero que de todas maneras informa acerca de la reiterada desprolijidad con que se manejaba en estos casos, la Administración demandada. Con relación al buque “LOTIADOR”, aparece en el Libro de Órdenes de Servicio una anotación de fecha 9 de junio de 2007, por la que se establece que se solicitó servicio de volqueta para el referido barco a la hora 14:00; constancia firmada por el funcionario Sanjurjo, pero que tampoco luce firmada por el funcionario responsable de la empresa BIMSA S.A. (AA, “B”: fs. 107). Otra constancia de la misma fecha, firmada solamente por el mismo funcionario de la ANP, establece que el camión volquetero se hizo presente a la hora 17:55 (AA, “B”: fs. 107); sin embargo de la copia de entrega de contenedor al buque “LOITADOR” firmada por Sanjurjo luce como primera hora de entrega: 15:45, la que después está visiblemente modificada pasando a la de 17:45, sin que exista explicación o salvado en forma en el documento (AA, “A”: fs. 35); constituyéndose en una nueva desprolijidad en el proceder de la ANP. Finalmente, resulta por demás imprecisa la imputada violación atribuida a BIMSA S.A. a su obligación de contar con equipamiento de apoyo y reemplazo comprometido en el ítem 4.3 de su oferta, en la medida que la empresa no habría procedido a enviar otro camión volquetero a suplir el que tenía asignado a la ANP (AA, “A”: fs. 39). Sucede, que el punto en discusión debió de ser acabada prueba por la ANP siempre en relación a la obligación asumida por la demandante de autos con relación al servicio contratado, es decir el de retiro de residuos del recinto portuario en volquetas (Pliego de Condiciones, art. 6.2, lit. d), que como quedara definido precedentemente no incluye el servicio de retiro de residuos de buques arribados al puerto, en volquetas. Aquella carga probatoria que requería incuestionablemente la volición sancionatoria resistida, en consideración de la Sala no fue satisfecha adecuadamente en autos, y no resulta respaldo suficiente a los fines pretendidos, la serie fotográfica observable a fs. 50 y ss. de la pieza “A” de antecedentes administrativos, en la medida que varias de las tomas aparecen vinculadas al servicio de volquetas no contratado. IV) En conclusión, siendo que la sanción aplicada a BIMSA S.A. mediante la Resolución No. 353/07 dictada por la Gerencia General de la ANP con fecha 22 de octubre de 2007, mayoritariamente se vio sustentada en invocados incumplimientos contractuales de la empresa que el Tribunal expresamente descartó por no responder a las previsiones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Pública No. 6.700 de la que fuera adjudicataria; necesariamente se impone una decisión anulatoria respecto del acto por el cual se aplicó una sanción económica equivalente a 400 U.R.; respecto de la cual tampoco no es posible discriminar correspondencia advertible en relación a otros incumplimientos factibles de la obligación contraída por mérito de lo dispuesto por el art. 6.2, lit. d), del citado Pliego. Por los expresados fundamentos, no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad. FALLA: Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especiales condenaciones causídicas. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $18.000 (pesos uruguayos, dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón Dr. Marquisio (Sec. Letrado).