Sentencia Definitiva N° 133/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de febrero de 2011. No. 133 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MESA CALCERRADA, FREDDY con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 589/2007). RESULTANDO : I) Que con fecha 6/9/07, a fojas 13, compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente con fecha 4 de diciembre de 2006, por la cual se dispuso la destitución de tres funcionarios de la O.S.E., entre ellos el compareciente, por la causal de omisión a los deberes funcionales. En primer término, se refirió a los vicios formales del acto atacado, señalando que de acuerdo al art. 21 de la Ley 11.907 la destitución de los funcionarios de O.S.E. debe ser resuelta por el Directorio del Organismo, con el voto conforme de cuatro miembros, no estando facultado ni el Presidente de la República ni el Poder Ejecutivo a destituir a aquéllos. Por otro lado, expresó, el Directorio remitió los antecedentes al Poder Ejecutivo, pero el que dictó el acto impugnado no fue el Poder Ejecutivo sino el Presidente de la República por sí, sin actuar con el Ministro respectivo ni en el Consejo de Ministros. Por lo que, concluyó, existe incompetencia del órgano que dictó el acto. En cuanto al fondo, manifestó que no ha existido prueba en autos de la omisión a los deberes funcionales, al punto tal que en Sede Penal se han archivado las actuaciones por no haberse comprobado los hechos que la Administración entendió como configurativos de la falta imputada. A su vez, añadió, en el expediente administrativo tampoco existe prueba clara y concluyente para inculpar al compareciente de los hechos que se le inculpan, no habiendo existido hecho irregular ni en la entrega de aceite quemado ni en el traslado de bidones. Apuntó al respecto que las declaraciones son coincidentes en cuanto a que el pañol, del que supuestamente se habrían retirado los materiales, está cerrado con llaves, y que las mismas sólo las tienen el Sr. Pedro Rodríguez y la Gerencia, por lo que es claro que ni el compareciente ni el Sr. José Ferreira pudieron ingresar al pañol sin orden de aquéllos, no habiéndose constatado rotura de candados o violaciones de la cerradura. Agregó que las fotografías que lucen en autos no comprueban siquiera que ellos se encontraran en ese momento en el pañol, afirmando además que el procedimiento por el cual se obtuvieron esas fotos es inconstitucional, por cuanto nuestra Carta prohíbe las pesquisas secretas en forma clara y terminante. Respecto del tema del horario de ingreso, aclaró que habiéndose realizado el ingreso a la hora legal de nuestro país, los relojes del organismo no fueron modificados por un tiempo, por lo que marcaban la hora solar y no la legal, que era la que realmente correspondía. Reiteró que no existieron irregularidades ni ninguna sustracción de materiales o de combustible entre el dicente y el sumariado Ferreira, remarcando que existe vigilancia policial las 24 horas del día, todos los días del año, no habiendo existido informe por parte del servicio de vigilancia de la salida de bidones o cubiertas. Señaló por otro lado que la desorganización existente en la Administración respecto al inventario de las cubiertas no puede ser imputable a los funcionarios. Manifestó que si las conclusiones del sumariante fueran ciertas, esto es, si se hubiera comprobado que los funcionarios retiraron bienes del Organismo en forma indebida, se habría configurado un delito, que la sede penal habría castigado, lo cual no ocurrió, sino que se consideró que la denuncia era infundada. En definitiva, resumió que existieron claros errores en la valoración de la prueba, lo cual provoca que deba anularse el acto impugnado. II) Que con fecha 24/10/07, a fs. 30, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos: Expresó que estamos ante un acto administrativo complejo, señalando que las formalidades legalmente estatuidas para la destitución de funcionarios de O.S.E. se encuentran en lo dispuesto por el literal f) del art. 11 de su Ley Orgánica, donde se establece que tales destituciones deben ser dispuestas por el Poder Ejecutivo, pero a propuesta del Organismo. Agregó que el acto emana efectivamente del Poder Ejecutivo, ya que el mismo ha sido dictado y suscrito por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, pudiendo notarse que en el acápite de la resolución se menciona expresamente a dicho Ministerio. Señaló por otro lado que existe falta de legitimación pasiva, por cuanto de acuerdo a los términos del art. 60, inc. 2º, del Decreto Ley 15.524, la demanda debió haberse dirigido contra la O.S.E. -órgano proponente del acto complejo- y no contra el Poder Ejecutivo -órgano aceptante de dicho acto-. Desde el punto de vista sustantivo, manifestó su total discrepancia con los argumentos de la demanda, señalando que de los respectivos antecedentes administrativos surge acreditada fehacientemente la falta administrativa cometida. Expresó que al haberse probado en sede administrativa la comisión de falta grave por parte del funcionario, en una omisión de deberes funcionales, se habría configurado causal o motivo suficiente para resolver su destitución, independientemente de la resolución que se haya adoptado por la Justicia Penal. En tal sentido, aclaró, el hecho de que ésta entienda que la conducta del sumariado no puede ser tipificada como delito, no significa que no se haya configurado a juicio de la Administración una falta a los deberes funcionales, de una entidad tal que amerite su desvinculación de los cuadros funcionales. Indicó que la referida instrucción tuvo como origen las gestiones realizadas por la Sub-Gerente del Departamento de Servicios Generales y el Jefe de Servicios de Seguridad y Vigilancia para que se colocaran cámaras en el local del Pañol de Materiales de la División Transporte. Manifestó que de la prueba diligenciada en los antecedentes surge que el Sr. Mesa reconoció que es él quien aparece en las filmaciones entregando un bidón con aceite quemado al Sr. Ferreira, el cual fue guardado en un depósito del camión, y que puede ser que estuviera recibiendo dinero para ir a comprar cigarros, yerba o bizcochos. A su vez, en la filmación del 10 de noviembre de 2004, se ve a los funcionarios Mesa y Techera retirando bidones desde el pañol, habiendo sido reconocido este último por sus superiores como la persona que junto con Mesa retiraban los bidones de combustibles. En definitiva, concluyó, ha quedado demostrado en la instrucción sumarial que el actor ha incurrido junto con otros funcionarios, en la comisión de una serie de irregularidades, consistentes en el retiro de mercadería del Organismo sin contar con la autorización para ello y sin cumplir con los procedimientos previstos, constituyendo grave falta administrativa. Por lo que solicitó la confirmación de la resolución atacada. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 2692/2008 de fecha 21/4/08 a fs. 43, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 107, haciéndolo la actora de fs. 49 a 103 más dos legajos de documentación en 314 y 332 fojas, y la demandada de fs. 104 a 106. A los autos se agregaron por cuerda Antecedentes Administrativos presentados por la demandada en 288 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 109 a 110 vto., y la demandada de fs. 113 a 115. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 239/2010, a fs. 120), aconsejó el rechazo de la demanda incoada por ausencia de legitimación pasiva de la demandada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Se demanda en autos, la anulación de la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2006, dictada por el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, por la que se dispuso la destitución del accionante, quien revistaba como funcionario presupuestado de OSE, por la omisión de los deberes funcionales (AA, “A”: fs. 3 y 3vto). III) Respecto de los argumentos sustentados por las partes, habrá de estarse a los explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Advierte el Tribunal, que sobre la supuesta falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo en el acto de destitución del accionante -entre otros funcionarios involucrados-, emitió pronunciamiento la Sede, en mayoría y con anterioridad a esta causa, según sentencia definitiva recaída en el proceso anulatorio identificado en la F. 590/07 y 591/07. En lo medular, se sostuvo: “1) Respecto a la pretensa falta de legitimación pasiva del demandado. Sostiene el Poder Ejecutivo, que se debió accionar contra O.S.E. y no contra este Poder del Estado, por cuanto la voluntad administrativa, trasuntada en el acto resistido, emanó del referido servicio descentralizado; aduce que el P.E. apenas contribuyó al perfeccionamiento del acto, por lo que, al tenor de lo previsto por el inc. 2° del art. 60 de la ley 15.524, correspondía dirigir la demanda contra O.S.E., ante lo cual concluye que el compareciente carece de legitimación pasiva, criterio al que adhiere la Procuraduría del Estado. La Corporación, en mayoría, no comparte ese criterio, por los siguientes fundamentos: Se asiste en la especie, a un acto administrativo complejo en el que su perfeccionamiento requiere del concurso de la voluntad de dos órganos estatales, en el sub-caso, la voluntad del Directorio de OSE, que, tras la tramitación del sumario administrativo, arriba a la conclusión que corresponde la destitución del funcionario accionante y así lo aconseja; ante ello, el Poder Ejecutivo refrenda, ratifica, esa voluntad destitutoria y dispone el cese del funcionario demandante; Obsérvese entonces que, atendiéndose a la naturaleza jurídica del acto impugnado, en sí complejo, la decisión del Organismo Estatal Descentralizado (OSE) no resulta suficiente para que se perfeccione el efecto destitutorio que implica su decisión sino que ello queda condicionado a que el órgano jerárquicamente superior, comparta el criterio del descentralizado. Si así no fuere, ¿qué sentido tiene institucionalmente que el órgano descentralizado, no pueda designar o destituir directamente a sus funcionarios?... Quien disipa toda duda a ese respecto, es el Maestro Sayagués Laso, quien en su insuperada obra, enseña al respecto: “El nombramiento de los funcionarios de los servicios descentralizados lo hace el Poder Ejecutivo, a propuesta del servicio descentralizado, según lo dispone el art. 118 de la ley 9640 de fecha 31de diciembre de 1936”. Y en una llamada a pie de página, el Profesor Daniel Hugo Martins, responsable de la corrección y actualización de la obra de Sayagués, especifica: “Esa norma ha sido modificada parcialmente para ciertos servicios descentralizados, por sus respectivas leyes orgánicas”. Y agrega a renglón seguido el Maestro: “Fundándose en esa norma legal el Poder Ejecutivo ha entendido que la destitución de dichos funcionarios debe efectuarse del mismo modo, conforme al principio general de que la potestad de destituir compete a quien nombra. La solución es correcta mientras la ley del servicio nada disponga al respecto”. (Cf. Sayagués Laso, Enrique “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, 3era. Edición, p. 226). Ahora bien, resulta inconcuso que ésta es la solución correcta que debe asignarse al caso, pues la ley Orgánica de O.S.E. No. 11.907 en su art. 11, prevé en el apartado F) que corresponde al Directorio, “Proponer al Poder Ejecutivo, en el momento que resulte necesario, las designaciones, promociones y cesantías del personal presupuestado del Organismo, de acuerdo a las normas que establece la presente ley”. Ergo, habiendo sido dictado el acto impugnado, por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República, en acuerdo con el Ministro de Vivienda), es de toda lógica que la demanda se promueva contra el Poder Ejecutivo, por ser éste, el órgano emisor del acto encausado; ello, más allá que la propuesta de destitución haya partido de OSE. En síntesis, en opinión del Tribunal, en mayoría, no es de recibo el excepcionamiento opuesto por el demandado; en el entendido que es el Poder Ejecutivo, el órgano estatal que, con su expresa voluntad y por imperio legal, conformó en su tramo final de configuración, el “acto complejo” y por ende, tiene un interés directo y legítimo, en el mantenimiento del acto impugnado. V) Legitimación activa del Poder Ejecutivo para emitir el acto impugnado. El actor se agravia que el acto impugnado fue dictado por el Presidente de la República y no por el Poder Ejecutivo. Esta Sala difiere en este punto con el accionante, pues no quedan dudas que el acto fue dictado por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y no por el Presidente por sí solo , como afirmara el actor. Así surge tanto del acápite de la resolución impugnada, en donde puede leerse el nombre del Ministerio involucrado en el dictado del acto, como de las firmas que suscriben lo resuelto, que son las del entonces Presidente Dr. Tabaré Vázquez y la del entonces Ministro de Vivienda Arq. Mariano Arana (fs. 2 y 2vto. de estos autos). Por su parte, no hay lugar a dudas de que el Poder Ejecutivo tiene competencia para dictar el acto en cuestión, siendo que la misma surge claramente de lo dispuesto en los arts. 11, lit. f); y 21 de la Ley Orgánica de OSE. N° 11.907, en la redacción que se encontraba vigente al momento del dictado del acto. VI) Respecto a la cuestión de fondo, ventilada en autos. La Sede considera que corresponde la confirmación de la resolución impugnada, pues configura el corolario legítimo de un procedimiento disciplinario tramitado con todas las formalidades previstas en la ley y brindándole al sumariado todas las garantías del debido proceso. En efecto, se dictó el acto que da inicio a todo este trámite (fs. 73 y 89 A.A.), se le tomó declaración a los indagados (fs. 135 a 138 A.A.), así como a otros funcionarios del Organismo que pudieron tener vinculación con los hechos imputados, como ser los superiores de los funcionarios finalmente destituidos (fs. 108 a 110, 132 a 134, y 144 a 145 A.A.). Asimismo, se agregó prueba documental (fs. 111 a 124, 128 a 130 A.A.), se recibieron informes de distintas secciones (fs. 152 a 156 y 161 a 164 A.A.), se presentó el informe final del instructor sumariante (fs. 166 a 172 A.A.), se dio vista a los sumariados (fs. 174 A.A.) quienes presentaron sus descargos (fs. 180 a 185 A.A.), se dictó la resolución del Directorio proponiendo la destitución de los indagados (fs. 215 A.A.), se expidió la Comisión Nacional de Servicio Civil (fs. 233 A.A.), se remitieron los antecedentes al Poder Ejecutivo (fs. 240 A.A.), el que finalmente se expidió mediante el acto procesado (fs. 245 A.A.). Así, surge del análisis de la prueba documental y testimonial diligenciada, que el accionante participó en maniobras en las cuales se sustrajeron del pañol de OSE., cierta cantidad de litros de aceite y varias cubiertas de camiones. Dichas sustracciones habrían sido realizadas fuera del horario de trabajo, sin la autorización de quien tenía a su cargo el depósito -Sr. Pedro Rodríguez- y sin que respondieran a una necesidad de servicio. Por su parte, los argumentos tendientes a derribar los indicios que surgen de la prueba documental (video de la cámara de seguridad del depósito) no logran su cometido, pues no se basan más que en alegaciones sin prueba contundente que los respalde. Nada logra conmover el hecho que, en horario en que el depósito no estaba habilitado para trabajar, se extrajera un bidón de aceite y se lo colocara en el fondo de un camión, en clara maniobra para esconderlo y luego se entregara una suma de dinero por éste. No resulta acreditado mediante ningún medio probatorio que el aceite iba a ser utilizado para curar la sarna de un perro -lo que de cualquier manera resulta incorrecto, pues el aceite pertenecía a la OSE.-, ni se justificó la versión de que el dinero era para comprar bizcochos o cigarrillos. En conclusión, la conducta protagonizada por el actor -entre otros involucrados- constituye una falta grave susceptible de ser sancionada de la forma en que lo dispone el acto administrativo impugnado; siendo irrelevante en tal sentido, que en sede penal se haya dispuesto el archivo de las actuaciones, por tratarse de esferas independientes como ha dicho esta Sede en innumerables ocasiones. A tales efectos, ver sentencias: 533/2008, 366/2008, 334/2008, entre otras. A este respecto, destaca la Profesora Susana Lorenzo: “Ya señalamos en el capítulo II, la recíproca autonomía de la infracción y la sanción disciplinaria respecto del delito y la sanción penal, tanto en la doctrina nacional como extranjera, lo que ha sido recogido por nuestra jurisprudencia y por textos de derecho positivo…” (Cf. Lorenzo, Susana, en Sanciones Administrativas” edit. B. de F. p. 136). En definitiva, la sanción aplicada no aparece en absoluto como manifiestamente desproporcionada con respecto a los hechos cometidos, ni deja traslucir indicio alguno de desviación o exceso de poder. En consecuencia, analizada la demanda desde todos los ángulos posibles, resulta claro, que el acto enjuiciado es arreglado a Derecho, correspondiendo entonces su confirmación. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo preceptuado por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, así como demás normas concordantes, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Monserrat, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Desestimo la demanda por carencia de legitimación causal pasiva de conformidad con los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 220/2010, a los que me remito. Discordia del Dr. Harriague. Confirmo por otros fundamentos: Se impugnó en sede de nulidad, la Resolución dictada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente de fecha 4 de diciembre de 2006, por la cual se dispuso la destitución de O.S.E. de Freddy Daniel Mesa Calcerrada, César Posse Barreto y José Omar Ferreira Quimbo, por la causal de omisión a los deberes funcionales. Dicha volición fue impugnada en vía administrativa por Freddy Mesa Calcerrada, mediante la interposición del recurso de Revocación (A.A., fs. 4/12vto.). Y, no habiéndose expedido a este respecto el Poder Ejecutivo en el plazo legalmente dispuesto, operó su denegatoria ficta (art. 41 de la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria fue deducida en tiempo útil con fecha 6 de setiembre de 2007 (fs. 28). Se torna necesario, liminarmente, analizar los presupuestos de admisibilidad de la pretensión anulatoria incoada desde que la misma estuvo dirigida contra “el Sr. Presidente de la República”, a estar a los claros términos del libelo introductorio de fs. 13 y ss. (demanda). Ello, por cuanto, incuestionablemente, el acto administrativo resistido se trata de lo que la doctrina denomina “acto complejo”, es decir, de aquel cuya característica esencial es que la declaración de voluntad de la Administración se forma mediante la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquéllas (Cf. Enrique SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 394). En el casus, se trata de la destitución de un funcionario de O.S.E. por la causal de omisión de los deberes funcionales, sanción recaída en el sumario administrativo dispuesto por Resolución del Presidente del Directorio de O.S.E. R/P No. 18/04, de 1º de diciembre de 2004 (A.A., fs. 54/55vto.), y que fuera propiciada a la finalización del proceso disciplinario de referencia, por Resolución del Directorio de O.S.E. R/D No. 1760 /2005, de fecha 30 de noviembre de 2005 (A.A., fs. 226). Precisamente, las formalidades legalmente prevenidas para la destitución de los funcionarios de O.S.E. a esa fecha, estaba regida por lo establecido en el art. 11, lit. “f”, de la Ley No. 11.907, Ley Orgánica de dicho Servicio Descentralizado, de fecha 19 de diciembre de 1952; disponiéndose allí que corresponde al Directorio, proponer al Poder Ejecutivo, en el momento que resulte necesario, las designaciones, promociones y cesantías del personal presupuestado del Organismo. A su vez, el art. 60 del Decreto Ley No. 15.524 preceptúa en su inciso segundo que: “Cuando los actos administrativos de un órgano requieran para su formulación y eficacia la iniciativa, el consentimiento, la anuencia, la autorización, la aprobación o la colaboración de otro, se considerarán, a los efectos de su impugnación, como dictados exclusivamente por el órgano mencionado en primer término”. Siendo así, y habiéndose propuesto por el Directorio de O.S.E. al Poder Ejecutivo -por Resolución R/D No. 1760/05, de 30/11/05- la destitución del funcionario Freddy Mesa Calcerrada; destitución que recibiera la anuencia del Poder Ejecutivo, disponiéndola por Resolución de fecha 4 de diciembre de 2006; va de suyo que, habiéndose dirigido la presente acción anulatoria contra el Poder Ejecutivo (Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente) cuando quien emitió el originario fue el Directorio de O.S.E., la elección o señalamiento del demandado no ha sido correcta y ello se constituye en un obstáculo insalvable para el progreso y recepción de la pretensión anulatoria accionada (Cf. Sent. No. 220/2010). Asistiéndole razón a la persona jurídica mayor (Poder Ejecutivo) cuando afirmó su falta de legitimación causal pasiva ante la demanda instaurada por Freddy Mesa Calcerrada. Pudo haber llevado a ese error insubsanable, el hecho de que en la especie, el acto administrativo del Directorio de O.S.E. -por así disponerlo la ley- requería de la aprobación del Poder Ejecutivo; más ello no determina que el órgano “emisor” del acto, deje de serlo. Extremo que se encarga de aclararlo el referido art. 60, inc. 2º, del D.L. Nº 15.524, donde a texto expreso se establece que “a los efectos de su impugnación” se considera órgano emisor del acto -en este caso a O.S.E.-, “el mencionado en primer término”. Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO-VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.). Por los fundamentos expuestos y los coincidentes del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 94/95), este Ministro se pronuncia por: Desestimar la pretensión anulatoria deducida, por carecer la parte demandada de legitimación pasiva sustancial.