Sentencia Definitiva N° 117/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de febrero de 2011. No. 117 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MAZZULO HERNÁNDEZ, ALESSANDRO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE FLORES. Acción de nulidad” (Ficha No. 844/07). RESULTANDO : I) Que con fecha 26/11/07, a fojas 2, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra las Resoluciones Nos. 11.501/2007 y 11.619/2007 dictadas por el Intendente Municipal de Flores con fecha 31 de agosto de 2007 y 20 de setiembre de 2007, respectivamente, la primera de las cuales dispuso la instrucción de sumario administrativo en su contra, designando como instructores a Myriam Ayuto y/o Wilfredo Casco, mientras que la segunda amplió la nómina de instructores al agregar como tales a Daniel Iribarren y/o Pedro Berhouet. Adujo el actor que dicho proceso sumarial es un acto de pura persecución política, en el cual, desde antes del inicio formal de la investigación administrativa, se anticipa por el instructor por vía radial, una solución sancionatoria. Señaló que la propia iniciación del sumario ignora la disposición inequívoca del art. 66 de la Constitución, al no habérsele otorgado vista previa de las actuaciones, lo cual es ya un indicativo de que no se le brindaría garantía alguna en el curso del sumario. En cuanto a la designación del Dr. Iribarren en el grupo instructor, expresó que el mismo carece totalmente de imparcialidad para llevar a cabo la gestión instructoria, en virtud de las declaraciones efectuadas en el programa radial partidario de la “Agrupación Héctor Goñi Castelao, Listas 903 y 2004 del Partido Nacional”, que se emite por Sur FM de la Ciudad de Trinidad. Afirmó que no es normal que quien va a participar en la instrucción de un caso administrativo se despoje de la discreción necesaria a este tipo de investigaciones, anunciando por radio lo que se hará en la referida instrucción. Aseguró así que es patente que el cronista radial ha anticipado sus conclusiones respecto de los hechos que investigará como instructor, y el anuncio de la propia investigación con sesgo político partidario, es un anuncio implícito de lo que resultará: en boca del cronista, que al lunes siguiente será sumariante, al sumariado se la darán todas las garantías, pero las mismas no obstarán a la conclusión anticipada que el cronista ha elaborado acerca de la gravedad de los hechos. Resaltó que la injerencia del Dr. Iribarren es el testimonio más claro de una investigación que carece de las más elementales garantías de imparcialidad. Concluyó, entonces, que el procedimiento sumarial que se pretende iniciar contra el compareciente no es tal, sino tan sólo una decisión sancionatoria anticipada, tramitada mediante la participación de persona de opinión formada y públicamente difundida en un espacio partidario, que nunca antes había intervenido como sumariante, y que ahora, en forma tan discriminatoria como lo fueron sus declaraciones radiales, es convocada a intervenir en este sumario. Solicitó en suma la anulación de las resoluciones impugnadas. II) Con fecha 8/2/08, a fs. 12, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Señaló que, al comenzar la gestión de la actual Administración Municipal, se efectuaron varias investigaciones de urgencia, que tenían como principal cometido el detectar la existencia y eventual alcance de hechos irregulares, y no la búsqueda de responsabilidades de funcionarios o ex jerarcas. Manifestó que la realización de las investigaciones administrativas y/o sumarios tienen su fundamento en las propias recomendaciones del Tribunal de Cuentas y en los propios hechos irregulares que fueron constatados, por lo que es imposible advertir la existencia de desviación de poder o un fin distinto al de la buena administración. Sostuvo que no existe en la investigación administrativa obligación de dar vista al funcionario, debido a que no se trata de un procedimiento disciplinario, puesto que no puede surgir sanción ni imputación de falta. Por lo cual, no ha existido afectación alguna del debido proceso. Respecto a la designación del Dr. Iribarren como abogado instructor, señaló que los fundamentos de la misma están expresamente invocados en la resolución correspondiente, fundándose en los necesarios conocimientos técnico-jurídicos que debían tenerse para poder llevar adelante con eficacia los interrogatorios. Además, agregó, las potestades que como instructor tiene el Dr. Iribarren de torcer el resultado del sumario en función de su supuesta imparcialidad son inexistentes, por cuanto su labor es efectuada en forma conjunta con un equipo de cuatro instructores, y el informe realizado por ellos está refrendado por todos, por lo que es claro que aquél no tiene margen para un accionamiento unilateral o caprichoso. Con respecto a las expresiones vertidas por Iribarren en un medio radial, expresó que las mismas no adjudican a priori responsabilidad al sumariado, sino que refieren a los hechos o irregularidades que motivan el sumario, cuya gravedad ya estaba dada por el propio informe del Tribunal de Cuentas. Añadió por último que tales declaraciones deben ser analizadas en un contexto, donde las mismas oficiaron a modo de respuesta de una acusación pública muy grave de persecución, efectuada por el propio funcionario sumariado y por su padre el ex Intendente Carlos Mazzulo- a través de una conferencia de prensa ante todos los medios de comunicación del Departamento. En definitiva, abogó por la confirmación de las resoluciones atacadas. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 709/2008 de fecha 20/2/2008, a fs. 17 se produjo la que se encuentra certificada a fs. 81, haciéndolo la parte actora de fs. 35 a 88, no habiendo producido prueba la parte demandada. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 337 y 159 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 83 a 85 vto. y la demandada de fs. 88 a 92. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 115/2010, a fs. 95), aconsejó el acogimiento parcial de la acción incoada, al sugerir la confirmación de la Resolución Nº 11.501/2007 y la anulación de la Resolución Nº 11.619/2007. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Tal como surge de los Resultandos previamente pormenorizados, se demanda la anulación de las Resoluciones de la Intendencia Municipal de Flores Nro. 11.501 del 31 de agosto de 2007, por la que se le instruyó sumario administrativo al actor (Antecedentes Administrativos, pieza A, fs. 137), y la de la Resol. 11.619/2007 del 20 de setiembre de 2007, por la que se amplía el elenco de instructores, incorporando como tales al Dr. Daniel Iribarren y al Cr. Pedro Berhouet, indistintamente (Antecdts. Admtvs., p. A, fs. 180). III) También surgen de aquellas citadas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse, “brevitatis causae”. IV) Con referencia a la referida resolución Nro. 11.501/2007 de la demanda, estima el Cuerpo que corresponde ir a su confirmación; entendiéndose aplicables al caso conceptos expresados por este Tribunal ante situación similar (sent. 20/2006): “La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables” (Dec 500/91, art. 182). En cambio, “El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa (art. 169) y a su esclarecimiento” (Dec. 500/91, art. 183). Más concretamente, en el sumario se han de reunir los elementos de prueba de los hechos imputables al funcionario acusado (Jorge Álvarez, “El procedimiento disciplinario en la Administración Municipal”, pág. 28. (…) como es en el procedimiento sumarial donde se reunirán los elementos de prueba para eventualmente sancionar al inculpado, será en su transcurso que corresponda hacer efectivo el principio general del debido proceso en materia administrativa (ar. 66 de la Constitución). En este sentido, Susana Lorenzo, siguiendo a Frugone, dice que sólo en un sentido lato puede ubicarse a la investigación administrativa como procedimiento disciplinario, pues este último es el que tiene por objeto el ejercicio del poder disciplinario sobre los funcionarios. “Solamente el sumario administrativo es el que permitirá comprobar la responsabilidad del funcionario y su grado de participación en la comisión de la falta administrativa que se le imputa” (Sanciones Administrativas, págs. 135/136). Y siendo éste el verdadero contradictorio, es allí donde es indispensable brindar al funcionario involucrado la posibilidad de presentar sus descargos y articular su defensa.- Es por esto que se exige la vista previa a la aplicación de una sanción o imposición de un perjuicio al involucrado. Y la aplicación de la sanción se hará como corolario del sumario y no de la investigación administrativa, por lo que no era preceptiva la vista previa a la conclusión de dicha investigación”. Siendo en virtud de los citados argumentos que se estima procedente el rechazo del agravio formulado por la parte actora y la pertinente confirmación de la resolución 11.501 impugnada. V) Entiende asimismo el Tribunal, en mayoría que también corresponde la confirmación de la resolución Nro. 11.619/2007 asimismo resistida. En efecto, apreciadas las declaraciones del designado co sumariante Dr. Iribarren efectuadas en una audición radial -respecto de las cuales la parte actora hace causal para fundar su agravio-, se concluye que de las mismas no emerge que aquél haya expresado algún concepto del que se pueda inferir que ya tenía opinión formada respecto a la eventual culpabilidad del actor (acta de comprobación a fs. 28/29 vta. de autos). Así, cuando el entrevistado se refirió a una “tormenta política”, lo hizo con relación al revuelo mediático que se formó en torno a las declaraciones del padre del actor, diputado nacional, en el que acusa al Gobierno de Flores de persecución política. El sumario era ya de público conocimiento, y el Sr. Mazzulo, por su vinculación política era el personaje de mayor notoriedad en el medio, motivo por el cual se generó la entrevista multicitada; de lo cual se infiere que la mención únicamente a él se encontraba plenamente justificada. Tampoco se encuentra impedimento para que las declaraciones se hiciesen en un programa radial perteneciente a una agrupación política adversaria de la del diputado Mazzulo, ya que se entiende fuera del contexto nacional y como ajeno a las normas que rigen en la materia, el que una agrupación política pueda tener su propio programa y en el mismo realizar entrevistas a los funcionarios que desee. Y fundamentalmente, de la lectura del acta citada perteneciente a la audición señalada, se extrae que de la misma no es posible concluir que se culpabilizase al actor con referencia a faltas administrativas: la transcripción comienza señalando el declarante que la Intendencia se encuentra en la obligación -dado lo entendido por la Oficina Nacional del Servicio Civil y de lo solicitado por el Tribunal de Cuentas-, de tramitar los sumarios administrativos a los funcionarios eventualmente involucrados en irregularidades (dentro de los cuales se encontraba el accionante). (La iniciación de un sumario, puede, eventualmente determinar la responsabilidad de un funcionario por la comisión de una falta administrativa, pero ello, claramente, no constituye un prejuzgamiento respecto de su conducta). Luego, declaró el entrevistado que la finalidad de estos sumarios “…van a permitir que aquellos funcionarios involucrados puedan demostrar su inocencia… por lo tanto este procedimiento es un procedimiento normal…” ; de estas expresiones no se infiere prejuzgamiento alguno y lo que se manifiesta respecto del actor es que va a tener que concurrir esa semana a prestar declaraciones, y tal circunstancia es la que molestó al padre, el diputado Mazzulo. En conclusión sobre este aspecto, estima el Tribunal que de las declaraciones radiales del entrevistado Dr. Iribarren no surge que el mismo -al momento de las mismas-, tuviese algún preconcepto referido a una eventual culpabilidad del actor. Por los expuestos fundamentos, y de conformidad con lo preceptuado por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestimando la demanda, y, en tal mérito, confírmanse los actos administrativos impugnados. Sin condenación procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat (r.), Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde parcialmente. En cuanto a la resolución No. 11.619/2007, que amplió la nómina de instructores incluyendo al Dr. Iribarren, estimo asiste razón al actor y coincido con el análisis que efectúa el Dr. Preza en su voto. Asiste razón al actor cuando señala que el Dr. Iribarren en el espacio radial de la Agrupación partidaria Héctor Goñi, realizó manifestaciones que constituyen un adelanto de su opinión y tal comportamiento es demostrativo de que Iribarren ya había asumido posición en relación a los hechos en cuestión. Esa conducta está totalmente reñida con la actitud que debe asumir el funcionario instructor designado en un sumario quien debe cumplir su función con absoluta imparcialidad. Los dichos del Dr. Iribarren están transcriptos en el Acta de Comprobación agregada a fs. 28 y 29 de autos y denotan con absoluta claridad que ya tenía una opinión formada en relación a los hechos cuestionados. No se trata, como afirma la demandada de una referencia a los hechos que motivaron la iniciación del sumario, sino que implica un claro prejuzgamiento en relación a la eventual conducta del actor. Por tal motivo, anulo la resolución No. 11.619/2007 Discordia del Dr. Preza. Discorde: En cuanto al segundo acto, el principal agravio concierne al prejuzgamiento de uno de los instructores, mediante declaraciones en un medio de prensa oral, de las que existe un acta notarial de comprobación que las transcribe (fs. 224 A.A.), y de la que surge que el Dr. Daniel Iribarren en el programa de la Agrupación Héctor Goñi Castelao, listas 903 y 2004 del Partido Nacional, del día 22/9/07, emitido por la emisora de Trinidad Sur FM, expresó respecto del accionante que “la Intendencia Municipal ha efectuado sumarios por cosas muchísimo menos graves”. Tal como señala la demandada, la citada transcripción ilustra además acerca del contexto de las declaraciones del instructor designado, precedidas de otras que en los días previos formulara el padre del accionante respecto del sumario dispuesto por la Intendencia, como una modalidad de persecución política dirigida contra su anterior administración municipal. Pero ello no puede exonerar el inequívoco prejuzgamiento que surge del pasaje que viene de transcribirse, ya que al afirmarse que se han efectuado sumarios por cosas muchísimo menos graves que las atribuidas al actor, se está señalando implícitamente la gravedad de la conducta administrativa de aquél, cuando la instrucción sumarial aún no se había siquiera iniciado (la segunda resolución impugnada es del 20/9/07, y las declaraciones del instructor datan del 22/9/07, es decir apenas dos días después). Tal posición a priori descalifica a dicho sumariante, por más que se haya designado al menos a otro instructor (tanto en el primer acto, como en el segundo se mencionan a dos personas, p ero siempre con la partícula “y/o” seguida de “indistintamente”, es decir que tanto podrían intervenir ambos designados como uno solo de ellos, lo que desmiente la afirmación de la demandada de que dicho instructor estaría acompañado por un equipo de cuatro miembros). Por lo que el referido prejuzgamiento proyecta sus efectos sobre la segunda resolución que es la que designa al Dr. Iribarren, dado que ésta se funda en que “dada la complejidad y específico de los temas que se instruyen en el mismo, se torna necesario disponer la ampliación de la nómina de instructores designados oportunamente” (Considerando único de la misma), informándose además que se trata del Asesor Jurídico de la Intendencia (num. 1 de la parte dispositiva), lo que hace suponer que no siendo abogados los otros designados, aquel cumpliera un importante papel en la instrucción, lo que verifica la propia I.M.F. al contestar la demanda, cuando afirma que dicho instructor fue designado fundándose en los necesarios conocimientos técnico-jurídicos que debían tenerse para poder llevar adelante con eficacia los interrogatorios. Obviamente, habiéndose accionado contra el acto que dispone el sumario, no es posible saber cuáles fueron las resultancias de aquél, y qué rol jugó efectivamente el instructor referido. Pero tampoco resulta necesario a efectos de pronunciarse sobre si el mismo ofrecía las garantías mínimas de imparcialidad que debe acreditar quien desempeñe dicha función, lo que a la luz de lo señalado debe resolverse por la negativa. En consecuencia, comparto el criterio del Procurador del Estado quien sostiene que la conducta del sumariante lo descalifica para la función, determinando que el acto que lo designa debe ser anulado. Por lo tanto, me pronuncio por desestimar la demanda respecto del primer acto (R. 11.501 del 31/8/07) y acogerla respecto del segundo (R. 11.619 de 20/9/07).