Sentencia Definitiva N° 99/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de febrero de 2011. No. 99 VISTOS en el Acuerdo: Para sentencia, el recurso de revisión interpuesto por la parte actora contra la sentencia No. 537/2010 de fecha 9 de agosto de 2010, recaída en estos autos caratulados: “AGUIRRE CUNS, OMAR ÁNGEL Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE GANADERÍA AGRICULTURA Y PESCA. Acción de nulidad” (Ficha No. 299/08) RESULTANDO : I) Que con fecha 12/10/2010, a fs. 90, comparecieron los accionantes interponiendo en plazo recurso de revisión contra la sentencia Nº 537/2010, dictada por la Sede con fecha 9 de agosto de 2010, por la cual se desestimó la demanda por ellos incoada, por considerar que no se agotó correctamente la vía administrativa. II) Que los actores agregaron, junto con el escrito recursivo, una Resolución del Instituto Nacional de Estadística de fecha 12 de abril de 2007, por la cual se fijan los montos límites de las adquisiciones estatales para el cuatrimestre Mayo-Agosto 2007. III) Expresaron los recurrentes que, de acuerdo a los arts. 26 a 30 del TOCAF, los Ministros son ordenadores secundarios de gastos, por lo que sólo pueden ordenar gastos hasta el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas. Siendo así, el Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca no pudo ordenar por sí mismo el gasto correspondiente al pago del incentivo de retiro, sino que lo tiene que haber hecho en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, este sí ordenador primario de gastos, sin límites en cuanto a los gastos que puede disponer. Y de acuerdo al principio de paralelismo de las formas, prosiguieron, quien está facultado a ordenar un gasto, en este caso el pago del incentivo de retiro, es quien también esta facultado a establecer deducciones o retenciones sobre dicho gasto. Por lo cual, si el gasto en cuestión solo pudo ser ordenado por el Ministro en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, de la misma forma la retención ordenada por el Ministro tiene que haber sido hecha en uso de atribuciones delegadas por el Ejecutivo. Siendo así, concluyeron, la recurrencia del acto impugnado fue la correcta, en tanto habiendo sido dictado el acto en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, correspondía únicamente el recurso de revocación. Solicitaron, en definitiva, la revisión de la sentencia recurrida. II) Que con fecha 10/11/2010, a fs. 100, compareció la demandada, evacuando el traslado del recurso interpuesto, y expresando que los recurrentes no cumplen con los requisitos requeridos por el art. 99 del Decreto Ley 15.524 para poder interponer el recurso de revisión. Sostuvieron en tal sentido que los recurrentes no presentaron nuevos elementos de juicio que determinen la modificación de la sentencia. A su vez, agregaron, la sentencia impugnada aplicó el criterio correcto, puesto que el acto en proceso debió haber sido recurrido con los recursos de revocación y jerárquico, por lo que, faltando el segundo de ellos, no se agotó la vía administrativa. En suma, solicitaron que se desestime el recurso interpuesto. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes, acogerá el recurso de revisión interpuesto por los accionantes, en razón de considerar que nuevos elementos de juicio introducidos en el proceso permiten llegar a la conclusión de que la vía administrativa fue agotada correctamente, por lo que procede la revocación de la sentencia impugnada. II) De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 26 y ss. del TOCAF, el Poder Ejecutivo es ordenador primario de gastos, lo cual significa que puede disponer erogaciones con el solo límite de la asignación presupuestal respectiva, a diferencia de lo que acontece con los Ministros, que por ser ordenadores secundarios de gastos, sólo pueden disponer gastos hasta el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas vigente para el organismo respectivo (art. 29 TOCAF). Tomando ello en consideración, y analizando los montos máximos de las licitaciones abreviadas para el cuatrimestre Mayo-Agosto 2007 fijados por el I.N.E. en la Resolución agregada por los recurrentes a fs. 89 de autos, se observa que el gasto efectuado por el Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca correspondiente al pago de los incentivos de retiro que perciben los actores, solo pudo ser hecho en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, ya que la mentada erogación supera largamente el límite legal impuesto en el art. 29 del TOCAF y especificado en la Resolución del I.N.E. de fecha 12 de abril de 2007. III) Que la Corporación estima, asimismo, que el órgano que está facultado a ordenar un gasto, es el mismo que tiene potestades para aplicar deducciones o retenciones sobre dicho egreso. Por lo que, en el presente caso, si la erogación correspondiente al pago de los incentivos de retiro solo pudo ser hecha por el Ministro en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, de la misma manera, la retención del IRPF que se efectúa sobre tal gasto solo pudo ser ordenada por el Ministro en virtud de la referida delegación de atribuciones. En consecuencia, cabe concluir que el acto implícito impugnado en estos autos, por el cual se dispone la retención del IRPF sobre el incentivo de retiro percibido por los accionantes, emana del Ministro de Ganadería, Agricultura y Pesca actuando en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Por lo cual, la interposición exclusiva del recurso de revocación contra dicho acto es suficiente para agotar correctamente la vía administrativa (art. 161 Decreto Nº 500/991). IV) De acuerdo a lo expuesto, considera el Tribunal que los actores cumplieron con el referido presupuesto formal relativo al correcto agotamiento de la vía administrativa, ya que con fecha 13 de agosto de 2007 interpusieron recurso de revocación contra el acto implícito del Ministerio, dictado en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, por el cual se dispone la retención del IRPF de sus incentivos de retiro (fs. 42 A.A. Letra B). La denegatoria ficta a dicha recurrencia operó con fecha 10 de enero de 2008, al cumplirse el plazo de ciento cincuenta días sin resolución del recurso interpuesto. La demanda de nulidad, en tanto, fue entablada útilmente con fecha 7 de abril de 2008 (fs. 2 de autos). V) Habiéndose satisfecho los extremos legales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad, corresponde ingresar al análisis de la cuestión de fondo. Se demanda la anulación del acto implícito que dispuso la retención del IRPF sobre el monto liquidado por concepto de retiro incentivado a los actores, el cual se materializó a partir del recibo de cobro de la partida correspondiente al mes de julio de 2007. VI) El Tribunal, por mayoría, ratificando los fundamentos sustentados en anteriores pronunciamientos, anulará el acto en proceso. A juicio de la mayoría del Cuerpo, la renta originada en el incentivo por retiro voluntario, se debe considerar devengada en el momento de la renuncia aceptada del funcionario, acogiéndose al plan de retiro incentivado, con independencia de la forma de pago establecida. VII) Es de aplicación al respecto lo expresado por el Tribunal en Sentencia Nº 318/10, en la que se decía: “El inciso c) del art. 2 de la ley 18.803 determina que estarán comprendidas en el hecho generador del IRPF “Las rentas del trabajo”, estableciendo que se considerarán las obtenidas dentro o fuera de la relación de dependencia, los subsidios de inactividad compensada, las jubilaciones, pensiones y prestaciones de pasividad de similar naturaleza. Por su parte, el art. 32 de aquella norma establece que las rentas de trabajo en relación de dependencia están constituidas por los ingresos, regulares o extraordinarios, en dinero o en especie que generen los contribuyentes por su actividad personal en relación de dependencia o en ocasión de la misma (destaque de esta redacción).- Y resulta inconcuso que el incentivo de retiro es una partida abonada al funcionario que, independientemente de su naturaleza, se produce en ocasión de su actividad como dependiente del organismo público correspondiente; la misma deriva, necesariamente, de la previa existencia de dicha relación (destaque y subrayado de la redacción). Por lo cual, y respecto al punto, corresponde concluir que el incentivo de retiro percibido por el accionante se encuentra alcanzado por aquel art. 2 de la ley 18.083”. “(…) Entiende en cambio el Cuerpo que asiste razón al actor en cuanto a que la renta derivada del incentivo de retiro se devenga en el momento en que el Estado acepta la renuncia del funcionario y no en forma mensual como pretende la demandada. El art. 31 de la ley 18.083 establece que las rentas del trabajo se determinarán aplicando al PRINCIPIO DE LO DEVENGADO (mayúsculas de esta redacción). Más, dado que el criterio no se halla explicitado expresamente en la norma, la DGI -por la resolución atacada-, establece que “Quienes obtengan rentas originadas en retiros voluntarios incentivados, tributarán este impuesto (IRPF) de acuerdo al régimen general. Dichas rentas se considerarán devengadas mensualmente…” (Antecdts. Admtvs. “B”, fs. 9)”. VIII) En cuanto al punto, la mayoría de la Sede comparte el criterio expresado por la Procuraduría del Estado, la que, citando y analizando fundamentos expuestos por diferentes autores, concluye en que la renta originada en el retiro se devenga en el momento en que se acepta la renuncia del funcionario; es en tal momento en que nace su derecho a percibir aquel incentivo, con independencia de las circunstancias establecidas por la ley en cuanto al fallecimiento o la incapacidad del mismo. El funcionario adquiere el derecho al retiro incentivado una vez que se acepta su renuncia al cargo, es decir, que la renta derivada de tal incentivo, se devenga en dicho momento, sin importar que la misma sea abonada en forma mensual y sujeta a la eventualidad de que el ex funcionario fallezca o se incapacite. En tal sentido se coincide con el criterio expuesto por la Procuraduría dictaminante en cuanto a que no deben confundirse los conceptos de “devengar”, “percibir” y “exigibilidad”, error en que, claramente, incurre la Administración demandada. IX) En definitiva, siendo que las renuncias de los accionantes fueron aceptadas con anterioridad al 1º de julio de 2007 -fecha de entrada en vigor de la Ley que crea el IRPF-, sus incentivos de retiro no quedan alcanzados dentro del aspecto temporal del hecho generador de dicho impuesto. Por lo cual, la retención ordenada por el acto implícito impugnado resulta contraria a Derecho. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, por mayoría, FALLA : I) Hágase lugar al recurso de revisión interpuesto, y en su mérito, revócase la Sentencia No. 537 de fecha 9 de agosto de 2010. II) Acógese la demanda de nulidad entablada, y en consecuencia, anúlase el acto implícito impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Monserrat (r.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (d.). Dr. Marquisio (Sec . Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. Discorde en cuanto al fondo del asunto (Num. II del fallo), por los fundamentos expuestos en la discordia emitida en la Sentencia No. 185 de 8 de abril de 2010.