Sentencia Definitiva N° 86/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de febrero de 2011. No. 86 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GASODUCTO CRUZ DEL SUR S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 43/09). RESULTANDO : I) Que con fecha 12/2/09, a fojas 19, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 330/008 dictada por el Poder Ejecutivo con fecha 19 de mayo de 2008, por la cual se resolvió aceptar la iniciativa privada presentada por LIDERLIK S.A. para la ampliación del puerto de La Paloma. Señaló que, por contrato de concesión de obra pública de fecha 22 de marzo de 1999, el Estado otorgó a la compareciente la concesión para el proyecto de construcción y explotación de un sistema de transporte de gas natural por gasoductos, para el abastecimiento de gas natural proveniente de la Argentina. Según la cláusula 2.6 del contrato, el Estado confirió a la actora el derecho de primera opción para la ejecución y operación de cualquier obra de magnitud para el transporte de gas bajo el régimen de concesión de obra pública o la extensión de las existentes que los interesados deseen encarar al sur del Río Negro. Indicó que la iniciativa aceptada por el acto impugnado supone la construcción de una infraestructura a los efectos de transformar el puerto de La Paloma en uno de aguas profundas, incluyendo la construcción de una planta regasificadora. El gasoducto que estará asociado a la planta regasificadora, tendrá que conectarse necesariamente al sistema de transporte de la compareciente para el suministro de gas natural a Montevideo y ramificaciones en otras localidades. Sostuvo entonces que la aceptación de la iniciativa privada de LIDERLIK S.A. sin previo ofrecimiento a la accionante, supone un incumplimiento a lo pactado entre las partes, vulnerando abiertamente el derecho subjetivo que le asiste. Manifestó que, teniendo en cuenta el concepto y las consecuencias del instituto de la iniciativa privada, prevista en el art. 19 de la Ley 17.555, el haber aceptado la iniciativa de un tercero sin realizar la oferta de primera opción a la actora, incumple lo pactado en el contrato, en lo que refiere a la conexión que deberá hacerse. Afirmó que el contrato suscrito entre el administrado y el Estado, al igual que los contratos que se celebran entre particulares, es ley entre las partes, por lo que no es dable al Estado vulnerar lo pactado contractualmente sin incurrir en responsabilidad. Concluyó que, en el caso, el Estado ha ignorado lo acordado en el contrato de concesión, por lo que su actuación es contraria a una regla de derecho, de la cual emana el derecho subjetivo de la accionante. En consecuencia, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Que con fecha 24/4/09, a fs. 34, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó que la resolución impugnada es perfectamente compatible con la concesión de obra pública oportunamente otorgada a la accionante. Señaló así que el acto encausado acepta una iniciativa privada presentada al amparo de lo previsto en el art. 19 de la Ley 17.555, para la construcción de infraestructura portuaria en el puerto de La Paloma. Dicha iniciativa comprende subproyectos u obras conexas, entre las cuales aparece una posible instalación de planta de regasificación, por lo que se prevé la existencia de un gasoducto de conexión. Indicó que la resolución prevé en consecuencia que el efectivo progreso de la iniciativa requiere la realización de estudios, consultas previas, obtención de viabilidades y autorizaciones, resaltando especialmente que el presente acto no ingresa al detalle de cómo se desarrollará cada fase y cada componente de las diversas obras, ni sobre qué agentes las concretarán. En ese marco, apuntó, lo resuelto no se opone a lo establecido en el contrato de concesión a la actora, pudiendo eventualmente ser esta empresa la que ejecute y opere los ductos de transporte del gas. En tal sentido, remarcó, hay que significar que la cláusula 2.6 del contrato refiere al concepto de “primera opción” ante expansiones desarrolladas bajo el régimen de concesión de obra pública, no constituyendo por consiguiente una exclusividad para la ejecución y operación de nuevas obras, las cuales podría ejecutar la propia compareciente. Finalmente, expresó que sin perjuicio de lo expuesto, surge de la lectura del contrato que el mismo fue desarrollado para el abastecimiento de gas natural proveniente de Argentina, en tanto la planta de regasificación planteada en la presente iniciativa privada procesaría gas natural licuado procedente de terceros países. En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 3541/2009 de fecha 7/5/09 a fs. 38, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 49, haciéndolo la parte actora de fs. 40 a 45, y la demandada de fs. 46 a 48. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 96 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 51 a 53 vto., y la demandada de fs. 56 a 57 vto. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 223/2010) a fs. 60, aconsejó el rechazo de la demanda incoada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que la Corporación por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria deducida. III) Se ha impugnado de nulidad la Resolución del Poder Ejecutivo No. 380/008 de 19 de mayo de 2009, por el cual se dispuso aceptar la “iniciativa privada” presentada por la empresa LIDERLIK S.A. al amparo de la Ley No. 17.555 de fecha 18 de setiembre de 2002, para la ampliación del actual puerto de La Paloma construyendo una infraestructura a los efectos de transformarlo en puerto de aguas profundas, construcción de una planta regasificadora y gasoducto y la rehabilitación del tramo ferroviario Montevideo - La Paloma en el Departamento de Rocha (AA, fs. 15/17). Dicha volición fue útilmente recurrida el 9 de junio de 2008 mediante la interposición del recurso de Revocación (AA, fs. 8/11) y, al no haberse expedido la Administración a su respecto dentro del plazo legalmente previsto, operó su denegatoria ficta el 6 de noviembre de 2008 (arts. 4 y 5 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria de infolios fue deducida en tiempo y forma el día 12 de febrero de 2009 (fs. 19/23 y 24). III) Que respecto de los argumentos sustentados por las partes litigantes, habrá de estarse a los explicitados en el Capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamiento definitivo, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Ahora bien, en nuestro derecho positivo, la acción de nulidad contra los actos administrativos contrarios a una regla de derecho, o dictados con desviación de poder, está reservada a los titulares de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por los mismos: arts. 309 de la Constitución de la República y 49 del D.L. No. 15.524 (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, págs. 574/575). Como consecuencia de lo anterior, todo aquel que pretenda obtener un fallo anulatorio debe acreditar, además de la ilegalidad del acto, que es titular de un derecho o de un interés de tales características lesionado por el mismo; porque como enseña GIORGI, la “ legitimatio ad causam” no es un presupuesto procesal sino la condición indispensable para obtener una sentencia favorable (Cf. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo Anulatorio”, págs. 122 y 187). Emerge de infolios, que la empresa demandante fincó liminarmente sus agravios respecto de la Resolución del Poder Ejecutivo No. 380/008 por la que se resolvió aceptar la “iniciativa privada” presentada por la empresa LIDERLIK S.A. para la ampliación del puerto de La Paloma, a partir de determinadas condicionantes derivadas del contrato de Concesión de Obra Pública celebrado con fecha 22 de marzo de 1999 para el proyecto de construcción y explotación de un sistema de transporte de gas natural por gasoductos para el abastecimiento de gas natural proveniente de Argentina a localidades en los departamentos de Colonia, San José, Canelones, Montevideo y cualquier otra localidad o extensión en el Uruguay. Precisamente, según la cláusula 2.6 del referido Contrato, el Estado concedente confirió a la Sociedad Concesionaria Gasoducto Cruz del Sur “ el derecho de primera opción para la ejecución y operación de cualesquiera obras de magnitud para el transporte de gas bajo el régimen de concesión de obra pública o la extensión de las existentes que terceros interesados deseen encarar al sur del Río Negro”. Concluyéndose, por la empresa accionante que la Resolución impugnada es ilegítima por cuanto vulnera los derechos de la misma legítimamente adquiridos en virtud de la propia actuación del Estado, en su condición de co-contratante de esta parte. Un análisis detenido del sub causa permite al Tribunal, en un enfoque de la cuestión litigiosa coincidente con el expuesto por la Procuraduría del Estado a fs. 60/61, arribar a una solución opuesta a la pretendida por la parte actora, desestimatoria de la acción de nulidad incoada. Ello, porque si se atiende a la descripción del procedimiento de “iniciativa privada” previsto en el art. 19 de la Ley No. 17.555, podrá comprobarse que el mismo consta de varias etapas, comenzando con la presentación de la iniciativa, siguiendo por el examen de la misma por parte de la Administración, su eventual aceptación, y en caso de ser aceptada, el estudio de factibilidad y los posteriores procedimientos competitivos en aras de seleccionar la oferta más conveniente para el Estado. Resulta por demás claro en el casus, que el acto objeto de esta acción anulatoria está enmarcado en las primeras etapas del procedimiento establecido por la norma que viene de citarse -fase de Estudios de Factibilidad-, constituyéndose por tanto, únicamente, en la aceptación de la iniciativa privada presentada por una firma para la ampliación y construcción de obras en el puerto de La Paloma. Y, si bien es cierto que la iniciativa presentada contiene, entre otras obras, la posibilidad de construir una planta regasificadora, lo que necesariamente implica la realización de un gasoducto de conexión, no puede de ninguna manera aceptarse el posicionamiento de la empresa demandante en el sentido de que por el acto en causa se haya desconocido sus derechos de “primera opción” concedidos por el contrato de concesión de obra pública firmado en el año 1999. Ello porque, por la Resolución No. 380/008, el Poder Ejecutivo se limita a aceptar la iniciativa privada oportunamente presentada por la firma LIDERLIK S.A. y ordena en consecuencia la realización de los estudios de factibilidad. Pero será recién, una vez cumplida dicha etapa a satisfacción de la Administración, que ésta contará con un plazo de 120 días para realizar los procedimientos competitivos previos a la elección de la oferta más conveniente y proceder a la adjudicación correspondiente. Es más, se desprende de la parte final del literal C) del art. 19 de la Ley No. 17.555, que la Administración luego de culminada esta etapa, podrá o no convocar dicho procedimiento competitivo signado por razones de buena administración: “ Si no lo hiciera, el promotor de la iniciativa mantendrá todos los derechos sobre la misma por un periodo de dos años”. Si lo realizara, y adoptara una resolución procediendo a la adjudicación de la concesión, sólo en ese momento, con relación a ese acto, Gasoducto Cruz del Sur podrá determinar si la Administración violó los invocados derechos subjetivos fincados en lo establecido por la cláusula 2.6 del Contrato de Concesión de 22 de marzo de 1999. Indudablemente, le asiste razón al Sr. Procurador del Estado cuando en su dictamen expresa que, en la presente etapa, el acto impugnado no puede lesionar derecho subjetivo alguno, en cuanto no se ha otorgado ningún derecho a LIDERLIK S.A. que colida con los expresamente acordados en la citada cláusula 2.6 del contrato referenciado. En definitiva, únicamente, la resolución que adopte en el futuro la Administración con referencia a la presente iniciativa (adjudicación), habrá de proveer de los elementos para evaluar si es compatible con la cláusula 2.6 multicitada. Volición administrativa que se presenta como eventual y futura, por lo que, se reitera, no puede lesionar derecho subjetivo alguno. El constituyente no instituyó un contencioso anulatorio objetivo, como proceso al acto, sino que exigió que esa ilegitimidad dañara una situación jurídica activa particular, especial, siendo su inexistencia una causa de inadmisibilidad de la demanda. En puridad, se releva por el Tribunal la ausencia de un presupuesto material de la sentencia de mérito. Ello, porque es la norma positiva la que estableció un “contencioso subjetivo”, repeliendo así la idea de un contencioso objetivo en interés de la legalidad en sentido general y abstracto. Es obvio, entonces, que no basta con la invocación de un MERO INTERÉS, o de un interés objetivo, impersonal o genérico y abstracto de defensa de la legalidad “ lato sensu ”, ya que ello es propio de la “actio popularis” y no de un contencioso subjetivo como el nuestro. Y, esa relación sujeto-objeto en que consiste la legitimación, obstaculiza en los casos que ella falte, entrar a decidir sobre la cuestión de fondo objeto de la litis (Cf. BERMÚDEZ, Víctor Hugo: “El control de admisión de la pretensión en el proceso contencioso administrativo de anulación”; Cf. Sent. 708/2003). Por los expresados fundamentos, lo establecido en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad. FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $19.000 (pesos uruguayos, diecinueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón Dr. Marquisio (Sec. Letrado).