Sentencia Sentencia N° 64/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de febrero de 2011. No. 64 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “SOUBIRON, ADRIANA con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad (Ficha No. 198/10); y CONSIDERANDO : I) Se solicita en la demanda anulatoria, la declaración de inconstitucionalidad, por vía de excepción, del art. 47 de la ley 18.362, por violentar los arts. 60, 61 y 8 de la Constitución de la República. II) Este Cuerpo -contando para ello con el criterio concordante de la mayoría de sus integrantes- estima que se encuentra habilitado para franquear las solicitudes de declaración de inconstitucionalidad planteadas a título de excepción en los procesos aquí tramitados, para ante la Suprema Corte de Justicia; único órgano éste que tiene, conforme lo dispone el art. 257 de la Carta, la competencia originaria y exclusiva en la materia. En el art. 258 de la Constitución se prevén tres vías o medios por los cuales se puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad: a) la vía de acción, que deberá plantearse ante la Suprema Corte de Justicia; b) por vía de excepción, que podrá oponerse en cualquier procedimiento judicial, y c) de oficio, reservada al Juez o Tribunal que entendiere en el procedimiento o al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La cuestión a resolver se plantea respecto a qué se entiende por “procedimiento judicial”, esto es, si tal expresión comprende o no los procedimientos sustanciados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La mayoría de este Cuerpo estima que si bien la terminología constitucional indica, como se vio “procedimiento judicial”, la misma es comprensiva de los procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.- En efecto, la interpretación literal de lo que se entiende por “procedimiento judicial” nos llevaría al absurdo de admitir que el T.C.A. pueda de oficio, plantear la inconstitucionalidad de una ley y no se admita que tal solicitud sea planteada por una parte en un procedimiento ya iniciado. Compartiéndose al respecto el análisis que efectúa el Dr. Risso en su trabajo “Derecho Constitucional, Tomo 1, pág. 196, en relación a que “la conclusión que emerge del análisis textual del artículo 258 no es razonable, ya que se prohíbe la vía de excepción ante el TCA, pero se permite la vía de oficio” , agregando este autor que el artículo 510 del CGP ha aclarado parcialmente este sinsentido, ya que hace referencia a proceso jurisdiccional (expresión más amplia que judicial) y dentro de la cual ingresaría el T.C.A. Por su parte, el Dr. Enrique Véscovi en el Curso sobre el Código General del Proceso, tomo II, pág. 237 señala que el artículo 510 del CGP “en lugar de decir el Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dice, más simplemente, “el Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional. Así, sin duda, se comprende al TCA”. Por los expuestos fundamentos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por mayoría, RESUELVE : Suspéndanse estos procedimientos, y remítanse las actuaciones, a efectos de la consideración de la excepción de inconstitucionalidad opuesta, a la Suprema Corte de Justicia. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Harriague. Discorde por los siguientes fundamentos: Rechazo el pedido de inconstitucionalidad planteado por vía de excepción. Se pide la inconstitucionalidad por vía de excepción del art. 47 de la Ley 18.362, por violentar los arts. 60, 61 y 8 de la Constitución de la República. Al amparo de la norma referida, fue dictada por el Secretario de la Presidencia, en ejercicio de atribuciones delegadas, la Resolución No. 1278/09, que se impugna, por la cual se dispuso la incorporación de la funcionaria Sra. Silvana Gabriela Sena Pérez al Inciso 02, programa 001, Unidad Ejecutoria 001, proyecto 000, en el cargo presupuestado, Asesor I, Serie Escribano, Escalafón A, Grado 14. A mi juicio, no corresponde acceder al pedido de inconstitucionalidad y elevar los autos a la Suprema Corte de Justicia, a fin de resolver la inconstitucionalidad planteada. En ese sentido, cabe referir a que el proceso de inconstitucionalidad de las leyes está expresamente regulado por la Constitución en los arts. 256 y ss, en los que se establece (art. 257), que a la S.C.J. le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia; debiendo pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas. La Constitución prevé asimismo, tres vías por las cuales solicitar la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso: a) la vía de acción (que sólo tiene como presupuesto la legitimación del promotor); b) la vía de excepción (que presupone la existencia de un procedimiento judicial; y c) la vía de oficio, que está reservada al Juez o Tribunal que entendiere en un procedimiento judicial o al T.C.A. Y, siguiendo a CASSINELLI, cabe afirmar que la ‘vía de excepción es la que procede en cualquier procedimiento judicial, y ‘procedimiento judicial’ es un concepto orgánico formal, que comprende los procedimientos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y los procedimientos administrativos (de jurisdicción voluntaria, como dice la Constitución en el art. 252) ante Magistrados del mismo Poder. Por lo que el ‘procedimiento judicial’ excluye los procedimientos ante órganos administrativos o legislativos, así como los procedimientos ante órganos jurisdiccionales ajenos al Poder Judicial, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La solicitud de oficio por el TCA está expresamente consagrada en el art. 258 de la Constitución. Pero, la clara redacción del ordinal 2º del inciso primero del art. 258 impide que se admita que la Constitución consagre la solicitud por vía de excepción en un procedimiento no judicial. En forma coincidente, RISSO FERRAND ha expresado que la terminología constitucional establece que la vía de excepción se puede plantear en cualquier ‘procedimiento judicial’. Acotando que la S.C.J. en general, ha dado a la expresión el sentido que la misma presenta en la terminología propia del derecho procesal, lo cual no es aceptado por la doctrina mayoritaria que refiere la acepción más amplia. Y, considera este autor que la cuestión atinente a lo que es un ‘proceso judicial’, debe resolverse con base a lo dispuesto en el inciso 2º del ordinal segundo del art. 258, pues cuando la Constitución dice: ‘el Juez… que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo’, se desprende de esta referencia que para la Constitución el proceso que se sustancia ante el T.C.A. no es un proceso judicial, ya que si fuera así, no se justificaría la redundancia de volver a mencionar al Tribunal luego de una expresión que ya lo comprendería. Concluyendo que lo anterior conduce a sostener que, a los efectos de la excepción de inconstitucionalidad, la misma sólo procede cuando se trate de un procedimiento judicial ante el Poder Judicial, y no frente al TCA ya que éste no es mencionado en el ordinal 2º (Martín RISSO FERRAND: ‘Derecho Constitucional, T. I’, pág 196). Del mismo modo, Justino Jiménez de Aréchaga en su obra ‘La Constitución de 1952’, analizando el art. 258, extrae como consecuencia de haberse empleado en él la terminología ‘procedimiento judicial’, no se ha establecido que las partes que litigan ante la jurisdicción contencioso administrativa puedan provocar una cuestión de inconstitucionalidad como excepción; más allá de considerar que hubiera sido útil (págs. 185/186). Cassinelli Muñoz con argumentos plenamente compartibles, afirma que una interpretación textual de la previsión constitucional es absurda y que donde dice ‘judicial’ debe entenderse ‘jurisdiccional’. Y ello por dos órdenes de razones. La primera, que en este caso ocurrió aquello de que el texto resultó más inteligente que su autor, y puede encontrarse una construcción que es a la vez ajustada y razonable en vez de absurda. La asegunda, que el penúltimo inciso del mismo art. 258 muestra que la palabra ‘judicial’ se emplea en su acepción estricta. Continúa expresando el autor que, en efecto, la analogía entre la ‘excepción’ de inconstitucionalidad planteada ante el juez o tribunal del Poder Judicial y la cuestión de la inconstitucionalidad planteada por un interesado ante el T.C.A., es solo relativa. Porque no puede dejarse de tener en cuenta, la distinta posición orgánica del Juez o Tribunal judicial y del T.C.A. frente a la S.C.J., y sus miembros ofrecen exactamente las mismas garantías de idoneidad, experiencia, selección, independencia y responsabilidad. Respecto del T.C.A., si bien la Constitución ha reservado a la S.C.J. la competencia para declarar inconstitucional una norma legislativa (art. 257), no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del T.C.A. provocando la remisión de las actuaciones a la S.C.J.. De suerte que los interesados que quieran plantear la cuestión de inconstitucionalidad dentro de un procedimiento seguido por ante el T.C.A. no pueden usar la vía de excepción, sino que deben excitar el celo del Tribunal llamándole la atención sobre la inconstitucionalidad (Horacio CASSINELLI MUÑOZ: ‘Vías y efectos de la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad’ en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, págs 131 y ss). La propia Constitución prevé en su art. 261 la reglamentación de los procedimientos pertinentes. La Ley 13.747, vino a satisfacer la reglamentación constitucionalmente prevista, pudiéndose comprobar -en lo que a la cuestión en debate interesa-, que siguiendo lo expresamente establecido por la Carta, al momento de regular lo atinente a la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad por las personas que se consideren lesionadas en su interés directo, personal y legítimo, por vía de excepción, deberá la misma oponerse ante el Juez o el Tribunal que esté conociendo en dicho procedimiento judicial. En el vigente C.G.P. se regula en su título IX el proceso de inconstitucionalidad de la ley. Por su art. 508 se establece que: ‘siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de ley, en cualquier procedimiento jurisdiccional, se podrá promover la inconstitucionalidad’. A su vez, en su art. 510, legislando respecto a las vías de ‘acción’ y ‘excepción’, el legislador dispuso: ‘Cuando la declaración de inconstitucionalidad se solicitare por las personas a que refiere el numeral 1º del artículo anterior, podrá ser promovida: 1º) Por la vía de acción, cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente. En este caso deberán interponerse directamente ante la Suprema Corte de Justicia. 2º) Por vía de excepción o defensa, que deberá oponerse ante el tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento. Resulta por demás lógico y razonable sostener que si el C.G.P. en puridad recoge en la cuestión de inconstitucionalidad el mandato del art. 261 de la Constitución, va de suyo que la expresión procedimiento jurisdiccional en modo alguno pretende o, se constituye, en una flagrante violación de la norma jurídica superior cuya reglamentación realiza. Y, si la Constitución, por los fundamentos antes expuestos, expresamente dispuso que una excepción de inconstitucionalidad sólo podía interponerse en cualquier procedimiento judicial, descartando consecuentemente la posibilidad de ocurrir a tales fines ante la jurisdicción contencioso-administrativa, indiscutiblemente debe interpretarse que la acepción ‘procedimiento jurisdiccional’ reseñada, únicamente alude a aquellos que tiene lugar en la órbita competencial del Poder Judicial. Uno de los principios fundamentales que domina todo nuestro sistema jurídico, es el de jerarquía entre sus reglas de derecho, que se basa en distintos órdenes subordinados respectivamente. La Constitución, con el conjunto de sus preceptos y principios, constituye el orden jerárquico superior al que está subordinada necesariamente la ley, o sea la norma sancionada por el Poder Legislativo dentro de la órbita de su competencia (Cf. Bernardo SUPERVIELLE: ‘De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas’, pág 432). En suma: se rechaza la excepción de inconstitucionalidad por no corresponder. Discordia de la Dra. Sassón. Discorde en cuanto entiendo que no se debe dar curso a la solicitud de inconstitucionalidad, como fue planteada. Entiendo que no corresponde la remisión de un proceso a la Suprema Corte de Justicia cuando, conjuntamente con la demanda anulatoria, la parte actora opone la inconstitucionalidad de una ley, como “defensa o “excepción”.- La Constitución es por demás clara sobre el punto.- Así, en su art. 258 prevé quiénes, cómo y cuándo, se puede plantear la inconstitucionalidad de una ley.- La puede plantear aquel que tenga un interés directo, personal y legítimo.- Por vía de acción ante la Suprema Corte de Justicia o de excepción , o de oficio, por el juez o tribunal que entendiere en cualquier procedimiento JUDICIAL, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio….. Que se podrá oponer en cualquier PROCEDIMIENTO JUDICIAL.- Y concluye el artículo expresando que cuando se plantea por vía de excepción o de oficio “se suspenderán los procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia”.- Adviértase que la Constitución hace referencia al “procedimiento judicial” y no “jurisdiccional” y en la órbita del TCA solo prevé que se plantee de oficio.- Lo que la Constitución faculta a reglamentar por vía legal es el procedimiento que corresponde dar a la “acción”, nada más.- Esto supone que la inconstitucionalidad en vía contencioso anulatoria puede ser planteada de oficio por el propio TCA y nada más.- Si quien pretendiera promover una acción anulatoria, quiere a su vez, promover la inconstitucionalidad de una ley, deberá hacerlo por vía de acción directamente ante la SCJ y concomitantemente, entablar la demanda anulatoria ante el TCA.- Es por tal razón, que no puede ser de recibo la crítica de que con esta posición, se vulneraría el principio de igualdad de los justiciables que verían cercenada la garantía de poder exponer sus defensas en el juicio, en este caso el anulatorio, y se actuaría en contravención a lo establecido en el art. 8º de la Carta y el Pacto de San José de Costa Rica ratificado por ley 15.737. No se desconoce que Véscovi, (Proceso de Inconstitucionalidad, pág. 237) y como co-redactor del CGP, alude a que en ese cuerpo normativo se incluyó que podía plantearse la inconstitucionalidad como “defensa” en todo tipo de proceso jurisdiccional para permitir al actor hacerla valer, con lo cual se entendería que también comprende los procesos contenciosos anulatorios, dado su carácter estrictamente jurisdiccional.- Pero ello no puede suponer que cuando el Código General del Proceso se refiere a procesos “jurisdiccionales” en la parte referida a la “inconstitucionalidad” incluya al TCA, máxime cuando en el único artículo que alude a ese organismo es en el 521, relativo a los “efectos del fallo”.- En conclusión, lo expuesto en el CGP no puede ser aplicado al caso, en tanto es un principio indiscutible, que una ley no puede interpretar la Constitución en un extremo que no se dispuso podía hacerlo y menos aun contradiciendo un sistema que la Constitución previó expresamente.- Refuerza esta posición lo consignado por autorizadísima doctrina, que ya fuera expuesta en la discordia del Dr. Harriague, por lo que transcribirla nuevamente, implicaría incurrir en una superfetación injustificable.- Sólo reitero lo expuesto por el Profesor Cassinelli Muñoz (Solicitud de declaración de inconstitucionalidad en Estudios Jurídicos en Memoria de Eduardo J. Couture -1957- pág. 135) “No compartimos esta interpretación extensiva (se refiere a que donde dice judicial debe entenderse jurisdiccional), por dos series de razones.- La primera, que en este caso ocurrió aquello de que el texto resultó mas inteligente que su autor, y puede encontrarse una construcción que es a la vez ajustada al texto y razonable en vez de absurda.- La segunda, que el penúltimo inciso del mismo art. 258, muestra que la palabra “judicial” se emplea en su acepción estricta” además de que la palabra “judicial” no proviene de los textos anteriores, sino que aparece conjuntamente con la creación constitucional del TCA.- En definitiva lo que dice el Maestro es que la Constitución no le ha otorgado a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del TCA….. y lo que pueden hacer los interesados es excitar el celo del TCA…. quien si le parece de recibo, solicitará de oficio la declaración de inconstitucionalidad a la SCJ, con lo cual no se está poniendo en tela de juicio la competencia de ese órgano máximo del Poder Judicial en la materia, lo que no impide ubicarse en la órbita del Derecho Público y su especialidad del Administrativo.-