Sentencia Definitiva N° 63/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de febrero de 2011. No. 63 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “KOZLOVIZ, SERGIO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 693/07). RESULTANDO : I) Con fecha 20/9/2007 compareció el actor demandando la nulidad contra la resolución 669/2005, dictada por la Dirección General Impositiva de fecha 1/9/2005, por la que se dispuso lo siguiente: - Determinar Tributos a la Empresa Dofirel S.A.; - Declarar a la referida incursa en mora por no haber extinguido en plazo las obligaciones tributarias, imponiéndole una multa de 20% que asciende a la suma de $2.790.008, más los recargos por mora que se generen hasta su efectivo pago; - Declarar que el contribuyente incurrió en la infracción fiscal de Defraudación Tributaria imponiéndole una multa de $139.500.380; - Declarar la responsabilidad solidaria e ilimitada al Sr. Kozloviz por las referidas obligaciones tributarias, responsable de las sanciones moratorias y de la multa por defraudación; - Determinar impuestos adeudados a DIGIMOND S.A. y en consecuencia declarar a dicha empresa incursa en mora, estableciéndosele una multa que asciende a la suma de $1.300.314 más recargos por mora, se le imputa asimismo la infracción fiscal de defraudación, aplicándosele una multa de $65.015.710 y acto seguido se declara solidaria e ilimitadamente responsable por las obligaciones tributarias y sanciones moratorias, multas por defraudación al Sr. Kozloviz (fs. 284, 285 de A.A.). Expresó que a su juicio la referida volición que impugna ha infringido reglas de derecho legales y reglamentarias, se establece en ésta la conformación de una unidad económica-administrativa a todos los efectos tributarios a dos entidades y a su persona en calidad de responsable por las obligaciones tributarias, sanciones por mora y multa por defraudación en que habían incurrido ambas empresas. que dicho acto se basa exclusivamente en un párrafo de los resultandos de la enjuiciada resolución en que se expresa que el compareciente es apoderado y administrador en los hechos tanto de DIGIMOND S.A. como de DOFIREL S.A. sin fundamento jurídico, apartándose de la normativa legal aplicable. Expresa, que, de las actuaciones administrativas surge que él era un simple empleado de DOFIREL S.A. y nunca tuvo poder sobre ésta. Asimismo entiende que de las declaraciones vertidas en vía administrativa surge que en la antes mencionada existía un Director, no se requería necesariamente un apoderado y que Sergio Kozloviz no tenía poder expreso ni actuaba como apoderado, por lo que la imputación que formula la Administración tiene consecuencias graves para el compareciente, no se fundamenta en prueba documental ni testimonial. Estima que respecto a la liquidación efectuada a DOFIREL S.A. y DIGIMOND S.A. trata de determinaciones sobre base presunta y se fundamenta en la inexistencia de circulación de bienes entre Infomarket Ltda. y la citada empresa. Agrega que la resolución afirma que Infomarket Ltda. facturó a DOFIREL S.A. y luego a DIGIMOND sumas importantes, lo que no es así pues no se demostró que hubiera tales compras con documentación fehaciente que respalde tales operaciones. Argumenta que los hechos en que la Administración se basa para elaborar la presunción son: la inexistencia de documentación de compras que demuestre que Infomarket Ltda. tuvo en su poder artículos como los facturados, la situación financiera de ésta, y la circunstancia de que no abonara a la DGI el IVA relativo a las operaciones con las empresas relacionadas anteriormente. Asimismo, señala que la imposibilidad de conocer de manera cierta y directa los hechos previstos en la ley, se presume cuando hay inexistencia o no exhibición de los registros contables o documentación de operaciones del obligado, lo que no ocurrió en la especie. Ahora bien; se agravia de la imputación de responsabilidad a su persona por la infracción de defraudación, en tanto, la responsabilidad de los representantes se rige por normas diferentes, por infracciones tributarias por los Arts. 102 y concordantes que requieren la actuación personal de representante; no actuó por poder y no administraba la empresa, siendo un empleado que respondía a un Director, con poder de decisión, al cual no se le imputa la multa por defraudación. En síntesis, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferida prórroga para contestar el presente accionamiento (auto 9404/2007), la representante de la Administración lo evacua con fecha 17/12/2007, expresando en lo medular que, el presente accionamiento fue promovido únicamente por el Sr. Kozloviz, por lo que el ámbito de aplicación de los presentes obrados solo a él alcanza, deviniendo en consecuencia, el acto firme respecto a las personas físicas y jurídicas que son alcanzadas por la volición referida. Afirma que la inspección se originó en un cruzamiento de información con la empresa INFOMARKET LTDA., cuya actividad consiste en la venta al por mayor y menor de software, partes y equipos de computación, siendo uno de sus principales clientes la empresa inspeccionada. La actuación inspectiva se orientó con dos propósitos, determinar si se había o no realizado circulación de bienes y verificar, si los pagos de realizados por DOFIREL S.A. y DIGIMOND S.A. de IVA eran correctos, arribando a la conclusión de que dicha documentación no respondía a verdaderas operaciones. Entiende que la operativa empleada era la utilización de facturas de compra, versadas sobre operaciones inexistentes, con la finalidad de deducir el IVA, maniobra enderezada a inducir a error a la Administración Tributaria, encuadrada dentro del supuesto de hecho establecido en el Art. A, D, e I del Art. 96 del C.T. Afirma que el promotor con amplios poderes de decisión de las empresas aludidas, actuó con dolo, con papel activo según surge del informe inspectivo. Es más, sostiene que, el actor si bien figuraba en la empresa como empleado y apoderado, manejaba en los hechos, los negocios sociales. La actora como representante de las empresas aludidas, visto el alcance de sus facultades de dirección, y en consonancia con los testimonios vertidos en la vía administrativa, que lo posicionan como el responsable de la unidad económica de ambas empresas, no podía en modo alguno, carecer de conocimiento del no debido cumplimiento de las obligaciones fiscales en examen. Su omisión estima se encuadra dentro del presupuesto de hecho de falta de diligencia que prescribe el Art. 21 del C.T., que habilita la imputación de responsabilidad a éstos por aquéllas. Cita en apoyo de su pretensión desestimatoria declaraciones vertidas durante el proceso administrativo que, a su entender, dan cima a sus dichos, desgranando la operativa realizada por las empresas implicadas como así de la participación en tales maniobras del promotor de los presentes obrados. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 93, a los autos se agregó legajo con A.A. proveyéndose incorporación con citación personal, formalizándose incidente, atento a la oposición a ésta de la parte actora (resuelta por Interlocutoria No. 457/2009). Cumpliendo con el mandato legal, alegaron las partes por su orden, de fs. 95 a 98 y fs. 101, respectivamente; oyéndose en último término al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen 1098/2009, quien aboga por confirmar el acto impugnado. IV) Por decreto 558/2010 se citó para sentencia, la que previo su pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se dicta en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se procesa la nulidad de la Resolución No. 669/05 dictada por el Director General de Rentas con fecha 1º de setiembre de 2005 (fs. 202-208 AA), por la cual: Se determinaron tributos a las empresas DOFIREL S.A. y DIGIMOND S.A.; se tipificaron las infracciones de mora y defraudación, aplicándosele las multas y recargos consecuentes.- Se declaró al actor solidaria e ilimitadamente responsable de las obligaciones tributarias determinadas, así como de las sanciones y multas por la defraudación aplicadas a las empresas antedichas. Se declaró que tales empresas constituyen una unidad económico- administrativa. Decisión a la que se llegó a raíz de una Inspección realizada de oficio en una empresa de plaza cuya actividad consistía en la venta al por mayor y menor de software, partes y equipos de computación, en la cual, y a través del cruzamiento de datos con dos de sus principales clientes, las empresas Dofirel S.A. y Digimond S.A., se comprobó que no había existido circulación de bienes entre las mismas, por los montos declarados, por cuanto la documentación de compras no correspondía a operaciones reales, determinándose adeudos por los impuestos de IVA, COFIS, e IRIC, más las correspondientes sanciones de Mora y Defraudación, así como las multas y recargos derivados, declarando que ambas constituían un conjunto económico. III) Y a juicio de los integrantes de esta Corporación y, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se estima que los elementos de juicio obrantes en la instructoria, como las disposiciones legales aplicables en la materia, autorizan a concluir en la legitimidad del acto impugnado, en tanto no aparece violatorio de la "regla de derecho" ni inspirado por fines ajenos a los que motivaron su dictado.- IV) En lo que refiere a la imputación de infracciones y aplicación correlativas a las empresas, surge claramente probada las maniobras fraudulentas realizadas por las sociedades contribuyentes, las cuales inventaban facturas falsas supuestamente emitidas a raíz de compras efectuadas a la empresa Informarket Ltda., como forma de descontar IVA, así como de imputar tales adquisiciones como deducciones del IRIC. La conclusión del equipo inspectivo consistió en que Informarket Ltda. proporcionó boletas de contado por operaciones inexistentes, que Digimond S.A. las utilizaba para declarar un IVA por compras que no abonó nunca y que por lo tanto no podía deducir del IVA de sus ventas, por lo cual obtenía para sí un enriquecimiento indebido, siendo esta mecánica de funcionamiento la misma que en la empresa Dofirel (ver actuaciones a fs. 74 y ss. AA).- La actividad referida se encuadra en lo previsto en el inciso primero del art. 96 el Código Tributario, en cuanto supuso la evasión de cuantiosos montos que hubiera correspondido pagar en su momento a la Administración, por lo que además de la infracción de defraudación, también se ve configurada la de mora.- V) En cuanto a la determinación tributaria, el accionante no objetó la liquidación sino la determinación sobre base presunta, fundada por la Administración en la inexistencia de circulación de bienes entre las empresas.- Tal forma de determinar los adeudos se releva como plenamente legítima, desde que se partía de la base de inexistencia de operaciones de compra, no existía documentación para determinar sobre base cierta, y la contabilidad aportada por la empresa, tampoco reflejaba correctamente los movimientos de banco y de caja, lo cual habilitaba la aplicación del art. 66 del Código Tributario.- En efecto, al no existir una manera efectiva de registrar las ventas de la empresa, para poder determinar cuáles habrían sido las obligaciones tributarias a pagar, la DGI debió haber recurrido a presunciones para así poder llegar a conocer cuáles habrían sido estos tributos.- Si bien el propio Código Tributario entiende que este método solo debe ser aplicable subsidiariamente cuando no se pueden conocer directamente los hechos originadores del tributo, fue la propia actitud del administrado, al no registrar adecuadamente sus negocios que generó esta forma de determinación.- Evidentemente, el uso de presunciones puede llegar a resultados no totalmente acordes con la realidad y ello puede ser perjudicial para el contribuyente. Pero se llega a esta circunstancia sin otra alternativa, y la misma se produce debido al comportamiento doloso del contribuyente, siendo de aplicación la máxima contenida en el principio “torpitudinem alegans”, “nadie puede amparase en su propia culpa para proyectar consecuencias gravosas sobre un tercero” (sent. 444/2009 entre otras).- Admitido entonces la procedencia de realizar la determinación sobre base presunta, la aplicada (coeficiente de utilidad neta del 30%), en tanto, como señaló el equipo inspectivo a fs. 120 “en aplicación del literal A del art. 66 del C.T., se utilizó el coeficiente de utilidad neta del 30% por ser el coeficiente que en general la Administración establece para el giro correspondiente a este tipo de empresa, cuando no se puede determinar exactamente la utilidad bruta porque no lo permite la documentación o la registración contable aportada”.- VI) Queda por ver la responsabilidad que le cupo al actor como representante o apoderado de la o las sociedades, responsabilidad que fue sistemáticamente rebatida.- Sin embargo, el actor no puede desconocer que reconoció en sus declaraciones ser apoderado de la empresa Digimond S.A., tal como surge del Acta a fs. 9 en la que el Sr. Kozloviz comparece en su carácter de “apoderado de la empresa Digimond A.A.”; a fs. 88 como apoderado de la empresa contesta que tiene un poder general de administración, libra cheques; fiscaliza las operaciones de compras, ventas, importaciones, etc.; y a fs. 91 señala que era apoderado y que ese poder le permitía hacer gestiones bancarias, firmar cheques, intervenir en operaciones de compraventa.- Y no puede, como pretende minimizar el alcance de esa representación, desde que los testigos que depusieron en vía administrativa, empleados de la empresa, no solo dieron cuenta sobre tal situación, sino y especialmente manifestaron no conocer la identidad de quienes se afirmó eran los directores (Blochene fs. 12, Techera fs. 15, Silva fs. 17).- Es jurisprudencia reiterada del Tribunal que para ser afectado por la responsabilidad regulada por el art. 21 del C.T., no basta con ser Director sino que además se requiere tener la representación de la sociedad, lo que significa analizar si se tuvo participación personal en el manejo de los aspectos tributarios de la sociedad, en definitiva si la representación fue efectivamente ejercida en los hechos (ver Sent.203/07, entre otras).- En suma, la Administración demostró acabadamente la participación del actor en maniobras en las que eran simuladas las compras a INFORMARKET, no pudiendo el actor u otros empleados justificar los pagos a esta empresa, pagos de los cuales supuestamente “se encargaba el actor, notificando” a la empleada encargada de hacer el respectivo asiento (ver informe de fs. 163 AA), con lo que quedó comprobada su actuación dolosa, y justificó su responsabilidad personal en la obligación tributaria y la imposición de las sanciones.- VII) Por último, la declaración de unidad económica de Dofirel S.A. y Digimond S.A. o de que una empresa es sucesora de la otra, asiste razón a la demandada de que el presente accionamiento al ser promovido por el Sr. Sergio Kozloviz a título personal, por lo que la declaración de unidad económica de ambas empresas carece de aptitud lesiva en relación al impugnante, dado que ni las empresas, ni de quienes se afirma son sus Directores Sres. Valdroir Silveira Dos Santos y Julio Cesar García, han resistido administrativamente el acto impugnado, por lo que quedó firme a su respecto.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. No. 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestimase la demanda y, en su mérito, confirmase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado).