Sentencia Definitiva N° 37/2011

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de febrero de 2011. No. 37 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GRUPO DELTA LTDA. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 955/2008) RESULTANDO : I) Que con fecha 18/12/08, a fojas 11, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 081 Acta 006 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones con fecha 28 de febrero de 2008, por la cual se resolvió revocar la Resolución Nº 617/995, disponiendo que los montos por concepto de concesión u otorgamiento que se devenguen por el uso de una frecuencia correrán desde que se adjudica la frecuencia, en forma independiente de su utilización concreta por el interesado. Manifestó que la resolución cuya anulación se solicita introdujo una nueva modificación conceptual respecto del rubro (Tasa Diferencial 19) en virtud del cual la Administración pretende percibir sumas de dinero de la compareciente, rubro que siempre fue considerado una tasa, hasta que ante diversas impugnaciones, se cambió el criterio pasando a sostenerse que se trataría de un precio. Expresó que la resolución es ilegítima, tanto si se considera que el monto que se cobra es una tasa como si se entiende que se trata de un precio. Afirmó en primer lugar que, en virtud de que los tributos sólo pueden ser fijados por la ley, la tasa por intermedio de la cual se pretende la suma de dinero que se reclamaría, estaría violando los principios de legalidad y juridicidad. Señaló que la URSEC, entre otros cometidos, cuenta con el de controlar el espectro radioeléctrico nacional, y en función de ello concede permisos para que los distintos particulares exploten distintas modalidades de frecuencias, actividad de naturaleza puramente jurídica, por lo que en atención a lo dispuesto por el art. 12 del Código Tributario, las sumas de dinero a percibirse por utilización de frecuencias de MMDS tienen la naturaleza de un tributo. Por su parte indicó que, aún si se entendiera que la suma de dinero que se estaría adeudando por aquellos que utilicen frecuencias de MMDS tiene la naturaleza jurídica de un precio, la resolución impugnada igualmente debería ser anulada, por cuanto modifica el momento en que deberían abonarse dichas frecuencias. Afirmó que la resolución procesada no respeta lo dispuesto por el art. 1287 del Código Civil, aplicable al caso si entiende que estamos ante un precio percibido en función del acuerdo de voluntades, norma según la cual quien abona el precio debe recibir una ventaja o provecho como contraprestación. Explicó al respecto que, si entre el momento en que se asigna la frecuencia y el momento en que se notifica la habilitación para utilizarla existe un período de tiempo durante el cual el cableoperador no obtiene ninguna ventaja o beneficio, no existirá equivalencia entre las prestaciones, puesto que en tal caso el Estado recibirá el precio que debe abonar el particular, y sin embargo, éste no podrá utilizar la frecuencia que le fue asignada, viéndose privado durante todo ese tiempo de la utilidad que ésta le brindaría y por la cual abona el precio. Agregó que, sin perjuicio de lo expresado, de la lectura de la normativa vigente, como lo son el Decreto Nº 255/992 -en la redacción dada por el Decreto Nº 153/993-, el Decreto Nº 97/997, el art. 94 de la Ley 17.296, así como el “Informe de la Comisión de la URSEC creada para tratar las tasas por utilización de frecuencias destinadas al servicio de televisión para abonados”, se colige una vez más que el principio general es que abona quien utiliza la frecuencia radioeléctrica, es decir, que no es suficiente con que se haya asignado la frecuencia, sino que debe pagar sólo quien la utilice efectivamente. Por último, expresó que existe una marcada desproporcionalidad en el monto que se pretende cobrar por este rubro, en virtud de la cual se perjudica notoriamente a los cableoperadores del interior del país, respecto de las condiciones que se ofrecen a los cableoperadores de la capital. En suma, solicitó la anulación de la resolución resistida. II) Que con fecha 24/4/09, a fs. 26, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó que, en cuanto a la naturaleza jurídica de la prestación objeto de estas actuaciones, debe señalarse que se trata de un precio. Señaló que la utilización de un bien del Estado, como es el caso del uso del espectro radioeléctrico, puede dar lugar al pago de un precio sin necesidad de que exista una norma legal autorizante, toda vez que no exista un pronunciamiento expreso de no cobrarlo. Afirmó que la actora parte de un error conceptual, al considerar que el monto adeudado por ellos es un tributo, que manifiesta “tasa”. Desde siempre, prosiguió, la Administración ha considerado la utilización de frecuencias como un precio, lo que surge incluso del nombre utilizado en su determinación, ya que se dice estar frente a una tarifa. Indicó que el espectro radioeléctrico es administrado y controlado por la URSEC, competencia atribuida legalmente, y que cualquier persona que requiera la utilización de dicho espectro se encuentra sujeta a la previa autorización, asignación y cumplimiento de las obligaciones dispuestas por la normativa vigente, entre ellas, el pago de un precio y demás tributos que correspondan. Reiteró que estamos ante un precio, agregando que no se contraría lo dispuesto en el art. 1287 del Código Civil, ya que la ventaja o provecho de los cableoperadores está en la prestación del servicio de televisión para abonados por el sistema MMDS. Complementariamente, señaló que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 11 del Decreto Nº 114/003, que aprobó el Reglamento de Administración y Control del Espectro Radioeléctrico, el que establece que el derecho de uso de frecuencias radioeléctricas devengará el correspondiente precio, de acuerdo a lo establecido por la reglamentación respectiva. A su vez, con relación al momento a partir del cual corresponde pagar el precio por la utilización del espectro radioeléctrico, indicó que el art. 8 del Decreto Nº 599/989 dispone que la concesión u otorgamiento del uso de una frecuencia devengará las tasas que se fijan para cada caso por parte de la Administración, estableciéndose que las mismas correrán desde que se adjudica una frecuencia, independientemente de su utilización concreta por el interesado. Expresó entonces que la Resolución Nº 617/95, que dispuso que las tasas correspondientes por utilización de frecuencias de UHF y MMDS destinadas al servicio de televisión para abonados, deberían abonarse a partir de la notificación de la resolución de habilitación del servicio, fue dictada en aquel entonces por la Dirección Nacional de Comunicaciones en contraposición al principio general aplicable a la materia, en cuanto al momento en que se generan los precios por uso de frecuencias, consagrado por el citado art. 8 del Decreto Nº 599/989. Señaló que la Administración tiene el poder-deber de revocar aquellos actos que sean ajustados a derecho, de forma de corregir su actuación, por lo que la resolución impugnada, en tanto revoca el anterior acto antijurídico, resulta conforme a Derecho. En definitiva, solicitó la confirmación de la resolución en proceso. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 3536/2009 de fecha 7/5/09 a fs. 35, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 58, haciéndolo la parte actora de fs. 38 a 57, no produciendo prueba alguna la parte demandada. A los autos se agregaron por cuerda antecedentes administrativos presentados por la parte demandada en 211 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 61 a 66 vto., y la demandada de fs. 77 a 78. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 1102/2010) a fs. 81, aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) En lo sustancial, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 081 Acta 006 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) de fecha 28 de febrero de 2008 que revocó la resolución Nº 617/995 de 28 de setiembre de 1995, disponiendo que los montos por concepto de concesión u otorgamiento que se devenguen por el uso de una frecuencia (sistemas MMDS y UHF) correrán desde que se adjudica la frecuencia, en forma independiente de la utilización concreta por el interesado.- Esto es, el acto impugnado introdujo una modificación respecto al momento del pago por el uso de frecuencias, en cuanto la resolución No. 617/95, que fue revocada, disponía que las tasas por la utilización del servicio por la frecuencias referidas, se debían abonar desde la “notificación de la resolución de habilitación del servicio”, mientras que por el acto impugnado se deben abonar desde “la asignación de la frecuencia”.- III) Dado los agravios expuestos en la demanda, la cuestión a dilucidar se centra en determinar la naturaleza jurídica de los montos que se deben abonar por concepto de concesión del uso de la frecuencia referida.- Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre el punto en las sentencias individualizadas con los Nos. 2, 359 y 518, del año 2009, y 748/2010, solución que se habrá de adoptar también en este caso, no solo por razones de coherencia, sino también porque no se encuentra fundamento alguno para apartarse de lo decidido en esos pronunciamientos.- Así se ha afirmado que las frecuencias de cualquier onda o espectro son propiedad del Estado, son parte de sus bienes, y a éstos les corresponde su administración, adjudicación y control.- Y que en la medida que ese espectro está limitado, el uso que se haga de éste, puede y debe tener como contrapartida un precio, máxime, si la finalidad de su uso es económica, y con una clara finalidad comercial, por lo que siendo la naturaleza del uso de estas frecuencias de neto contenido económico, los hechos del caso se deben ajustar a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 10 del Código Tributario.- Consecuentemente, la contraprestación que se abona está relacionada directamente al uso de ese servicio en cuanto reporta un beneficio o una ventaja económica a la actora, por lo que mientras no se use de ese servicio, mal se puede exigir prestación alguna.- Podrá sí implementarse otra forma de prestación por la sola adjudicación de la frecuencia, e incluso por el no uso de la frecuencia adjudicada, en tanto impide se conceda a otro, pero ello es ajeno al objeto de este pronunciamiento.- En el caso, si durante el período en que la frecuencia está asignada, el servicio aún no esta habilitado, el operador no puede utilizar la frecuencia radioeléctrica, por lo que el Estado no puede recibir un precio, sin que la otra parte obtenga la correspondiente contraprestación.- IV) En suma, corresponde recibir el agravio fincado en la violación del art. 1287 del Código Civil, ya que mientras el servicio no esté habilitado, y por consiguiente, el cable operador no pueda utilizar la frecuencia radioeléctrica falta, en forma clara, la ventaja o provecho que sirve de causa a la contraprestación del Estado.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).