Sentencia Definitiva N° 1045/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de diciembre de 2010. No. 1.045 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MASTRO S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad (Ficha No. 818/08). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la resolución del Director General de Rentas, N° 876/2007, del 9 de Agosto de 2007, por el que se decide formular denuncia penal contra la actora por el delito de defraudación tributaria. Se agravia de tal acto, en virtud de que no se dio la vista previa del mismo, tal como lo disponen los arts. 76 del Dto. 500/991 y 46 del Código Tributario, lo que llevó a una violación del debido proceso, puesto que el acto le causa grave perjuicio. II) A fs. 22 contesta la demandada señalando que el acto impugnado no es procesable ante el TCA, ya que no es un acto definitivo, susceptible de causar agravio, porque no es una manifestación de voluntad de la Administración. La lesión la producirá el hipotético resultado del proceso penal, pero no el acto administrativo que decide formular la denuncia, que no afecta ningún derecho subjetivo o interés legítimo de la parte actora. Por ende, al no haber una lesión directa al accionante, no era requerida la vista previa, amén de que la actora no vio cercenado su derecho de defensa, ya que “su día ante el Tribunal” lo tendrá en la Sede Judicial correspondiente. Destaca que la accionante no se agravia de los fundamentos en que se basó el acto impugnado, no controvierte la declaración de defraudación ni los hechos en que se funda, los que han sido adecuadamente probados. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron por su orden las partes; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien sostuvo que el acto no es procesable ante esta Sede. CONSIDERANDO : I) Que en la especie resultan acreditados los requisitos habilitantes para el ejercicio del accionamiento en sede de nulidad, mediante el agotamiento previo de la vía administrativa y la oportuna introducción de la demanda. Se procesa en autos la impugnación de la Resolución Nº 876/2007 dictada el 9 de agosto de 2007 por la Dirección General Impositiva, mediante la cual se dispuso formular denuncia penal por los hechos referidos en su parte expositiva (AA fs. 589). A D E 5082. Los agravios de la accionante, así como la contestación de la demandada, constan extensamente desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, al que cabe remitirse por elementales razones de brevedad. II) Que la Corporación, por mayoría legal y compartiendo el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria incoada, en mérito a que el acto administrativo impugnado no es procesable ante este Tribunal. La cuestión ya fue debatida por el Cuerpo con la misma integración en anterior pronunciamiento recaído en contienda de similares características al ventilado en estos autos (Sent. 95/10). A fin de evitar innecesarios desarrollos reiterativos, el Tribunal se permite transcribir los argumentos sustanciales expuestos en el fallo de referencia, los que se consideran parte integrante de esta decisión. 5082. “La Sala, en mayoría legal, considera que el acto que dispone la formulación de denuncia penal, no es procesable ante el Tribunal. Así lo ha sostenido de larga data en diferentes pronunciamientos definitivos (Sents. Nos. 45/1986, 495/2000, 494/2009, etc.) a partir de una fundamentación que se comparte y, recogerá en esta sentencia. .CADE 5082. Esencialmente, debe consignarse que la formulación de la denuncia penal, es decir, la ejecución de lo resuelto no lesiona derecho subjetivo o, un interés personal, directo y legítimo del administrado; en razón de que la mera denuncia determinante del inicio de un procedimiento para averiguación de si existe o no delito, no perjudica, en estricto rigor jurídico, a nadie.. CADE 5082. Enseña GIORGI, que “Para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio de “faire grief”. Es decir, que deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos”. “El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no es un daño material . Basta una decisión, llamada por unos ejecutiva, por otros ejecutoria, cuyo elemento sustancial o de fondo está constituido, según Hauriou, por una declaración unilateral de la voluntad administrativa dirigida a producir un efecto de derecho para mover el contencioso Anulatorio ” (“El Contencioso…”, Pág. 157) (el resalte en “negrita” responde al redactor).. CADE 5082. En puridad técnica, la denuncia penal en sí, no produce agravio o daño jurídico.. CADE 5082. Además la instancia del ofendido es una forma de la “notitia criminis” por la cual el órgano judicial queda enterado del hecho presuntamente delictivo y, habilitado para instruir a los efectos de determinar, en definitiva, si existe o no un ilícito penal. El Juez Penal, cumple la primera etapa de la instrucción para establecer la realidad del hecho y sus circunstancias, para determinar “ prima facie ” si el mismo encuadra o no en un tipo legal y para establecer qué participación o no, pudo tener en él, la persona o las personas indagadas.. CADE 5082. La denuncia penal es meramente una condición de procesabilidad, en la cual el Director General de rentas manifiesta su razonable convicción de que los hechos que relata, pueden constituir una conducta delictiva, y el contralor de esa condición de procesabilidad corresponde exclusivamente al Juez en lo Penal. Es una situación de Derecho Penal tributario que -salvo norma en contrario- se rige por el Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal.. CADE 5082. Por todo ello, cabe preguntar ¿a partir del acto administrativo que decide formular la denuncia penal, qué lesión jurídica produce o, qué regla de derecho es violada? Evidentemente, ninguna. Porque la denuncia del ofendido, supone un mero requisito de procesabilidad, un obstáculo de tipo adjetivo que, una vez removido, permite a la Justicia actuar contra los sospechosos en igual forma que en todos los demás casos con apariencia criminal. La conducta lícita o criminal ya ha sido ejecutada y es independiente del acto posterior de denuncia que no modifica su esencia atípica o su criminalidad.. C A D E 5082. La ley no estableció una precalificación absoluta por parte de la Administración Tributaria; o sea, un juicio de calificación. La calificación delictiva, sólo cabe realizarla por el Juez Penal, por ser el competente por razón de materia.. CADE 5082. En consecuencia, el acto impugnado carece de definitividad con aptitud dañosa jurídicamente, ni crea una situación irreversible en daño de la parte actora, y por ende, no queda atrapada en la previsión del art. 309 de la Constitución de la República” .. CADE 5082. Por los expresados fundamentos, el Tribunal por mayoría legal, FALLA : Declárase que el acto administrativo impugnado en cuanto dispuso la formulación de la denuncia penal, no es procesable ante el Tribunal.. Sin especiales condenas procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (d.), Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. DISCORDE, EN LA MEDIDA QUE ENTIENDO QUE EL ACTO IMPUGNADO ES PROCESABLE ANTE ESTE TRIBUNAL, CONFORME LO EXPUESTO EN OTROS PROCESOS EN QUE SE TRATÓ EL MISMO TEMA .- I) Como precisión liminar, no comparto la posición expuesta por la DGI de que el impugnado sea un acto preparatorio.- Se trata de acto administrativo perfecto, que crea una situación jurídica específica:- realizar denuncia penal, efectuar la instancia de parte para que se active el proceso penal, “acto necesario” en este caso para que la demanda sea eficaz, y que habilita una resolución judicial.- Pero dentro de la materia administrativa, el mismo es perfecto, expresa claramente una voluntad de la Administración consistente en que ésta entiende que determinados hechos de los que tuvo conocimiento en razón de sus funciones, reúnen determinados elementos que pueden configurar un delito, que un administrado puede ser el responsable y busca que el Poder Judicial juzgue sobre esa conducta. De modo que hay manifestación de voluntad de la Administración, que crea efectos jurídicos, por lo que no se puede sostener que se trata de un acto preparatorio.- Por tanto, el acto es procesable ante el TCA (art. 309 Const.), de lo contrario sería necesario una norma expresa que así lo dispusiera, como en el caso del art. 198, in fine, de la Constitución, relativo a las destituciones de directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, lo que no ocurre en el caso.- Existe un claro mandato Constitucional que obliga al Tribunal a conocer en las demandas de nulidad contra actos administrativos. Si el acto no es el causante de la situación jurídica lesiva, eso es una decisión sobre el fondo, pero no un requisito de procesabilidad, y solo se podrá analizar dicha lesividad concomitantemente con el estudio de las cuestiones de fondo. Tal es la jurisprudencia actual del Tribunal ante casos de peticiones que buscan modificar actos administrativos firmes.- II) Cajarville señala que a pesar de que no existan prohibiciones de impugnación de actos administrativos, la improcedencia de la acción de nulidad sobre algunos deriva de la propia naturaleza de la acción o del contenido de ciertos actos (“Recursos”, pág. 130), por lo que pueden excluirse de la acción de nulidad otras situaciones, siendo el art. 27 del D.L. 15.524 solamente enunciativo. El autor no emite opinión respecto del acto de autos, solo señala que el TCA lo excluye de la acción, y enumerando ejemplos de actos excluidos de la acción, cita por ejemplo a los actos de trámite, pero a su vez indica excepciones dentro de estos actos que pueden volverlos definitivos y lesivos, de modo que tampoco sería procedente pronunciarse ab initio sobre la procesabilidad de actos, cuando la ilesividad es una cuestión de fondo a analizar en cada caso concreto.- Así por ejemplo, cuando se verificara una clara desviación de poder y finalidad espuria a la hora de realizar la denuncia penal, porque no se configuró deuda tributaria y por tanto no habría defraudación, o porque la justicia penal ya intervino en relación al mismo delito y los mismos indagados.- III) La jurisprudencia de este Cuerpo respecto a la procesabilidad y lesividad del acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo (ver Durán Martínez “Contencioso Administrativo” FCU, pág. 78 y siguientes), ha sido vacilante.- A mi juicio, actos como el que nos ocupan, son procesables y pueden resultar plenamente lesivos, cuestión de fondo que deberá analizarse en oportunidad de la sentencia de mérito.- En casos análogos, de Clausura Tributaria, donde la clausura la dispone la Justicia ante el pedido de la Administración, este Tribunal y con esta integración, se ha pronunciado por la procesabilidad (y la necesidad de dar vista previa) del acto que dispone solicitar la clausura. Fundándose en que:- el breve plazo que se dispone en el procedimiento jurisdiccional, para defenderse hace necesario dar vista previa y tener oportunidad de articular defensas. Así ha entendido que:- el acto además de resultar procesable, deviene lesivo y los ha anulado (ver la ficha: 292/06 y 870/06).- Incluso la doctrina de fuste, especialista en Derecho Tributario se pronuncia por la procesabilidad de este tipo de actos, sumándole además el requisito necesario y previo de la vista previa. Así lo entiende Valdés Costa (Código Tributario Comentado y Concordado, 4° ed. Pág. 489); Addy Mazz en su “Curso…” se pronuncia sobre la necesaria procesabilidad y vista previa, pág. 365; Berro, “Los ilícitos Tributarios y sus Sanciones”, pág. 188, edición sin datos; Adriasola, Delitos Económicos, B de F, pág. 88.- Para estos autores, la resolución fundada que propugna el art. 110 del CT, refiere a un acto donde debió haberse agotado la vía administrativa y para que la resolución sea fundada, se requiere necesariamente dar vista al interesado de modo de que la Administración pueda disponer de todos los elementos de juicio pertinentes para que efectivamente su resolución sea fundada. IV) En suma, en el caso de autos, entiendo que se debe declarar que el acto es procesable ante esta sede.- Pero también entiendo que la recurrencia y el trámite ante el TCA no son un proceso previo al tratamiento penal, que no es necesaria la vista previa y que el acto no es el directamente causante de la situación jurídica lesiva. En efecto, de la lectura del expediente no surge que existiera una finalidad espuria o algún otro indicio que vicie el acto de instancia. La vista previa, no sería pertinente, dado lo dispuesto en el art. 177 del Código Penal que impone la obligación de los funcionarios públicos de denunciar inmediatamente los delitos que entiendan se están cometiendo y que afecten al organismo. Esta obligación no permite esperar a efectuar descargos a la Administración; se cede la competencia en la determinación del delito al Poder Judicial y la propia acción penal, en la medida que no se está ante la elaboración de un título ejecutivo, sino una mera obligación de denunciar la comisión de delitos. Discordia del Dr. Preza. Discorde: Si bien en un caso anteriormente abordado por el Tribunal integré la mayoría que dio cima a la sentencia recaída en esa causa (Cf. Autos caratulados “Álvarez, Alberto con Estado. Ministerio de Economía y Finanzas. Acción de nulidad” (F. 794/07) -Sent. Definitiva No. 794/07- he revisado mi posición en el tema, por estos fundamentos: A) El TCA dispone, por imperio constitucional, de potestades suficientes como para transformarse en un importante eslabón, en la realización de las garantías del proceso. B) Cualquier ciudadano afronta el riesgo cierto de ser víctima de un acto administrativo dictado con desviación, abuso o exceso de poder o con violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual (art. 23 ap. a) del decreto-Ley 15.524); y compete a este órgano jurisdiccional anular el acto, toda vez que compruebe que alguno de esos principios ha sido vulnerado por el acto administrativo impugnado. C) Por tanto, claudicar de esta facultad constitucional y legal, con el argumento según el cual, la denuncia penal formulada por la D.G.I. no es procesable, en cuanto la Administración, al formular la denuncia, cumple con el precepto penal que le impone denunciar el hecho presuntamente delictivo (art. 177 del C.P.), no aventa la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda ser víctima eventualmente, de una hipótesis de abuso o exceso de poder. Y este último aspecto de la “questio” no le incumbe dilucidarlo al Juez Penal sino al TCA.- D) En definitiva, la intervención previa del T.CA., procediendo a la revisión de la legitimidad del acto administrativo, constituye una garantía más, como efectivo afianzamiento de los principios de libertad (art. 10 de la Carta) y de inocencia (Pacto de San José de Costa Rica); y arts. 15, 16 y 20 de la Constitución Nacional), sin perjuicio de la competencia específica del Juez Penal para analizar la estructura óntica del hecho investigado. Por estos fundamentos, compartiendo los argumentos de la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón, considero que el acto administrativo impugnado, es procesable ante este Tribunal.