Sentencia Definitiva N° 1038/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de diciembre de 2010. No. 1.038 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AM WIRELESS URUGUAY S.A. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 536/08). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad del acto tácito de la URSEC, reflejado en el comprobante N° 441166, en cuanto le exige a la accionante el pago de la suma de $U 3.414.636 por concepto de enlace multicanal banda 15.00 MHz y enlace multicanal banda 25.00 MHZ. Señala la accionante que por decreto N° 423/001, del 31 de Octubre de 2001, el Poder Ejecutivo confirió a la URSEC autorización genérica para la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas en las bandas de 1800, 1900, 2100MHz. Luego, por decreto N° 438/001 se estableció el procedimiento competitivo de asignación de las frecuencias. El 23 de Marzo de 2004, por resolución del P.E., N° 293/004, se aprueba el Pliego de Bases y Condiciones para la asignación del uso de las frecuencias radioeléctricas para la prestación de servicios de comunicación móvil. La actora se presentó a ese procedimiento competitivo y precalificó para el mismo según resolución de URSEC N° 125/004 y por acta de 13 de Mayo de 2004, resultó seleccionada. Luego, pagó U$S 18.120.000 por los derechos de uso de frecuencias radioeléctricas en los lotes 3, 5 y 6 en la Banda de 1900 MHZ. Por resolución de URSEC N° 194, AMWU fue autorizada a la prestación de servicios de comunicaciones móviles por el plazo de 20 años, a cuyos efectos la demandada le asignó los derechos de uso de las frecuencias: de 1875 a 1880 y 1955 a 1960 MHZ (II), de 1900 a 1905 MHZ y 1980 a 1985 MHZ y (III) de 1905 a 1910 y 1985 a 1990 MHZ. A los efectos de la instalación de la red necesaria para la prestación del servicio, la actora solicitó la autorización de los radio-enlaces correspondientes, los que se fueron autorizando a partir de Diciembre de 2004, y luego sucesivamente en los meses siguientes. Ante la presentación de las solicitudes de enlaces, todo ello a los efectos de la debida instalación de la red conforme se obligara en el pliego de condiciones, la URSEC ha exigido a AMWU el pago de la prestación que en este acto se busca impugnar, condicionando la autorización de los enlaces al previo pago de las prestaciones, los que pagó sólo a los efectos de continuar su actividad. La demandante se agravia del acto impugnado por entender que constituye un impuesto encubierto, creado sin previo mandato legal. Así, no es una contribución especial porque no hay beneficio tras una obra, no es tasa porque no tiene contrapartida por servicios administrativos equivalentes y tampoco es un precio al ser desmedida la prestación a abonar en razón al costo del servicio. La actora ya abonó U$S 18.120.000 en concepto de derechos de uso de frecuencias, por lo que la desproporción de precio, acerca la prestación a un impuesto. Además, en el comprobante de pago se hace referencia al art. 94 del CT, y se permiten dar prórrogas y facilidades de pago en los términos de los arts. 32 y 34 del CT. En este punto argumenta que el consentimiento, que es un requisito indispensable para que se hable de precio, se ve desdibujado, ya que no podría hacer uso de las frecuencias si previamente no abona el precio (el que por otra parte tiene su origen únicamente en la voluntad unilateral del Estado). Y en todo caso, la ley 17.296 asigna competencia al Poder Ejecutivo para la fijación de precios, no a la URSEC, la que debe elevar su propuesta al Poder Ejecutivo para su aprobación. Finalmente se agravia de que puede haber habido remisión de deuda a sus competidoras (ANTEL y ABIATAR), lo que violaría el principio de igualdad. II) A fs. 27 contesta la demandada señalando que la suma pagada por la actora de U$S 18.120.000 ha sido en concepto de la asignación de los derechos de uso de los tres sub bloques de (5+5) MHZ identificados como C3, C5 y C6. Luego hay otro acto administrativo, de diferente contenido, que se vincula con la instalación y funcionamiento de radio-bases que se interconectan a través de radioenlaces punto a punto, en virtud de lo cual se exige a los comparecientes el cumplimiento de la prestación (que es el acto que actualmente se impugna). Sostiene que la conexión de radio bases por radio-enlaces no es necesaria, hay otros medios para lograr tal finalidad. De seguirse el razonamiento de la actora, tampoco tendría que abonar electricidad, ya que ésta es necesaria para poder ejercer su actividad; lo mismo con los terrenos en los que su empresa instala la red, son necesarios y tendrían que ser cedidos de forma gratuita. URSEC es la que provee y administra el insumo necesario para que la actora desarrolle su actividad, el espectro radioeléctrico, el que tratándose de un bien escaso debe pagarse por su uso, de acuerdo a la arquitectura de su red, siendo este pago un precio a cambio del uso. Argumenta la Administración que no hay impuesto encubierto sino un precio, ya que lo que se ofrece es el uso de un bien del Estado (las diversas frecuencias) a cambio de una contraprestación y no hay imposición del contrato, sino que la actora concurre a contratar en régimen de libertad, prestando su consentimiento, de modo que hay un acto contractual y no estamos frente a un tributo. Y desde el punto de vista jurídico no interesa la relación entre el costo y el precio. De modo que al tratarse de un precio, no se requiere una ley formal para su determinación. Agrega que no es la URSEC la que establece el precio, sino que es la que lo actualiza de acuerdo a parámetros establecidos en los Decretos 255/992 y 153/993, ya que la ley 17.296 le asignó a esta Unidad Reguladora, los cometidos de la Dirección Nacional de Comunicaciones. Y sobre la supuesta doble imposición alegada por la actora, en virtud de lo establecido en la ley 17.820, sostiene que no existe tal doble imposición, porque el acto impugnado refiere a un precio y no a un tributo. Respecto del agravio referido a la violación del principio de igualdad, si la actora entiende que hay un tributo, no podrá saber de los pagos de sus competidoras, ya que le alcanzaría el secreto tributario, pero como es un precio, el pago o no pago es un tema que corresponde a las partes contratantes, las que abonan diferentes precios por usar las bandas para otros fines y tener arquitecturas diferentes de red. Siendo una cuestión de puro Derecho, las partes no han producido prueba, de todas formas, alegaron de bien probado por su orden y se oyó a la Procuraduría del Estado, que aconseja la confirmación del acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que, desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de la ley 15.869). II) Se demanda en autos, la anulación del acto tácito de la URSEC, según comprobante No. 441166, en cuanto le exige a la empresa accionante el pago de la suma de $U 3.414.636, por concepto de enlace multicanal banda 15.00 MHZ y enlace multicanal banda 25.00 MHZ (fs. 4 de los AA.).- III) Los agravios de la demandante.- Señala la accionante que, por Decreto No. 423/001, de 31 de octubre de 2.001, el Poder Ejecutivo confirió a la URSEC autorización genérica para la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas en las bandas de 1800,1900 y 2.100 MHZ. Luego, por decreto No. 438/001, se estableció el procedimiento competitivo de asignación de las frecuencias. El 23 de marzo de 2.004, por resolución del P.E. No. 293/004 se aprueba el pliego de Bases y Condiciones para la asignación del uso de las frecuencias radioeléctricas para la prestación de servicios de comunicación móvil. La actora se presentó a ese procedimiento competitivo y precalificó para el mismo -resolución de URSEC No. 125/004 y por acta de 13 de mayo de 2.004 resultó seleccionada. Finalmente, pagó U$S 18.120.000 por los derechos de uso de frecuencias radioeléctricas en los lotes 3, 5 y 6 en la banda de 1.900 MHZ. Por resolución de la URSEC No. 194, AMWU fue autorizada a la prestación de servicios de comunicaciones móviles por el plazo de 20 años, a cuyos efectos la demandada le asignó los derechos de uso de frecuencias, a saber: de 1875 a 1880 y 1995 a 19960 MHZ (II), de 1900 a 1905 MHZ y 1980 a 1985 MHZ y (III) de 1905 a 1910 y 1985 a 1990 MHZ. Ahora bien, a los efectos de la instalación de la red necesaria para la prestación del servicio, la actora solicitó la autorización de los radio- enlaces correspondientes, los que se fueron autorizando a partir de diciembre de 2.004 y luego en los meses siguientes, en forma sucesiva. Ante la presentación de las solicitudes de enlaces, todo ello a efectos de la debida instalación de la Red, conforme se obligara en el pliego de condiciones, la URSEC ha exigido a AMWU el pago de la prestación que en este acto se impugna, condicionando la autorización de los enlaces al pago previo de las prestaciones, las que fueron efectivamente pagadas a efectos de continuar con su actividad -precisa la demandante-. La actora se agravia del resistido acto administrativo, por entender que el mismo constituye un impuesto encubierto, creado sin habilitación legal; sostiene que no se trata de una contribución especial, porque no hay beneficio tras la realización de determinada obra, no es una tasa, porque carece de contrapartida por servicios administrativos brindados y afirma que no es un precio, al ser desmedida la prestación a abonar, en razón del costo del servicio. Destaca la accionante que ya abonó U$S 18.120.000 en concepto de derechos de uso de frecuencias, por lo que la desproporción de precio se acerca a la prestación de un impuesto. Además -sostiene- en el comprobante de pago, se hace referencia al art. 94 del C.T. y se permite dar prórrogas y facilidades de pago, en los términos previstos en los arts. 32 y 34 del C.T.; con relación a este punto, argumenta que el consentimiento, que es un requisito indispensable para que se hable de precio, se ve desdibujado, ya que no podría hacer uso de las frecuencias, si previamente no abona el precio, el que por otra parte, tiene su origen únicamente en la voluntad unilateral del Estado. Por último, aduce que la ley No. 17.296 asigna competencia al Poder Ejecutivo -no a la URSEC- en la fijación de precios de los servicios prestados, siendo este último el Organismo que debe elevar la propuesta respectiva al Poder Ejecutivo, para su aprobación. Finalmente se agravia por cuanto existiría remisión de deuda a favor de sus competidoras -(ANTEL y ABIATAR)-, lo cual significaría la violación del principio de igualdad (art. 8 de la Carta).- IV) Por dictamen No. 1023/09 la Procuraduría del Estado, reiterando lo expresado en dictamen No. 679/2.009, recaído en el expediente No. 245/07 abogó por el rechazo de la acción anulatoria y dijo en lo sustancial: “en ambos casos, lo que se abona por el uso de estas frecuencias radioeléctricas, retribuye la cesión de un bien que es en principio de propiedad estatal y que, por definición es también físicamente escaso. De lo que deriva que se trata de bienes con un contenido claramente económico” (Cf. Dict. cit. fs. 67 en esta causa).- V) La Sede, por la unanimidad de sus miembros, desestimará los agravios de la demandante y confirmará el acto administrativo impugnado, por los siguientes fundamentos.- A) Lo primero que corresponde destacar es que la Corporación ya ha emitido decisión en la “questio”, en anteriores pronunciamientos (Cf. Sentencias No. 359 de 4/8/2009 y No. 518 de 15/9/2009) y en ambos consideró que la prestación exigida por la URSEC a los accionantes, es un precio y no un impuesto encubierto, ni tampoco una tasa. A sus fundamentos se remite el Cuerpo, “brevitatis causae”.- B) Así las cosas, lo que en estos casos se abona, es el derecho al uso de las referidas frecuencias del espectro radioeléctrico. Los países se asignan y reparten las diversas frecuencias de onda que poseen, pues se trata de un recurso finito y escaso, resultando absolutamente imposible -hoy día- que existan tantas frecuencias como voluntades de querer usarlas. En consecuencia, el Estado se arroga el derecho de disponer de éstas y de elegir quién o quiénes habrán de explotar esas frecuencias, tendiendo a contemplar el interés público y el de la sociedad en general. Luego, si media un fin de lucro de parte de las empresas accionantes, es lógico que el Estado ceda los derechos al uso de la frecuencia, a cambio de un precio. C) Como lo enseña Valdés Costa, los precios son “las contraprestaciones por los bienes y servicios prestados por el Estado en el campo económico y que, desde el punto de vista jurídico, reconocen su fuente en el consentimiento del obligado y su causa en la ventaja o provecho que le proporciona la prestación estatal” (Cf. Valdés Costa en “Curso de Derecho Tributario, edit. TEMIS 3era. Edic. -año 2001-, p. 25). Aplicando estos conceptos al caso de marras, desde el enfoque material que propugna el Maestro, el acto impugnado refiere claramente a un precio, ya que se trata de un bien del campo económico, de la adjudicación de un bien escaso, que en propiedad del Estado, éste cede el derecho de uso a un particular a cambio de un precio para que éste realice una actividad lucrativa; se trata pues, del desarrollo de un servicio público de carácter económico, del que el derecho de uso tiene como sinalagma el pago de un precio a cambio. Es evidente que la actora recibe una ventaja o provecho a su vez de esta actividad, en cuanto su actividad lucrativa se concreta a la prestación de servicios de telefonía, directamente vinculados a la explotación de estas frecuencias. D) Tampoco es de recibo el argumento de la actora, según el cual la URSEC carece de competencia en la determinación de los precios, pretendiendo que ello es resorte exclusivo del Poder Ejecutivo; lo desvirtúa la clara previsión que consagra el ap. e) del art. 94 de la ley 17.296, en cuanto establece: “fijar los precios que deberán abonar los concesionarios por la utilización o aprovechamiento de frecuencias radioeléctricas y demás bienes escasos necesarios para las telecomunicaciones, quedando exceptuadas las estaciones de radiodifusión (AM, FM, TV abierta), manteniéndose para los mismos el régimen actualmente vigente”.- E) Finalmente, la URSEC pasó a ser destinataria de todas las atribuciones que recaían sobre la Dirección Nacional de Comunicaciones, en virtud de lo previsto en el art. 93 de la ley 17.296, por lo que, indudablemente también tiene la potestad de que disponía la antigua Dirección, en la fijación de tarifas por la utilización de las referidas frecuencias. En conclusión, considera la Corporación que el órgano estatal demandado no se ha excedido en sus competencias sino que, por el contrario, ha actuado la Ley.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, art. 94 de la ley 17.296 y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.),Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).