Sentencia Definitiva N° 1019/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de diciembre de 2010. No. 1.019 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “POSSE BARRETO, CÉSAR con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 590/07). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución de 4/12/2006 del Poder Ejecutivo, en cuanto dispuso su destitución de la Administración de Obras Sanitarias del Estado, por la causal omisión a los deberes funcionales. Afirma que el acto impugnado adolece de vicios formales, por considerar que el art. 21 de la Ley Nº 11.907 de 19/12/1952, no faculta al Poder Ejecutivo a destituir a los funcionarios de O.S.E., y porque dicho acto fue dictado por el Presidente de la República sin la actuación del Ministro o Ministros respectivos ni del Consejo de Ministros. En lo sustancial, dice que en Sede Penal se dispuso el archivo de las actuaciones, por no haberse comprobado los hechos que la Administración entendió como omisión de los deberes funcionales. Sostiene que negó haber ingresado antes del horario de trabajo al local o galpón donde se encuentran los vehículos y el pañol, siendo imposible el acceso a este último, sin tener las llaves del mismo, que no posee. Señala que quien está a cargo del mismo, Pedro Rodríguez, refiere a que aparece Mesa saliendo de las inmediaciones del Pañol, como se hacía habitualmente por razones laborales. Con relación a las fotografías, entiende que fue viciado el procedimiento a través del cual el Organismo las obtuvo, ya que no se enteró al Gerente del Departamento de Servicios Generales. Agrega que no hay prueba contundente de que sea el compareciente quien conducía el camión, no obstante que de haberlo sido, tampoco se trataba de actividad irregular alguna. Concluye que se parte de la base que retiró bienes del Organismo, sin tener ninguna clase de probanzas que acrediten que el suscrito haya retirado ninguno de esos bienes a que refiere el instructor sumariante. II) El demandado en su contestación expresa, que las formalidades estatuidas para la destitución de funcionarios de O.S.E., previo a la entrada en vigencia del art. 132 de la Ley Nº 18.046 publicada el 31/10/2006, se encuentran en lo dispuesto por el literal f) del art. 11 de la ley Orgánica Nº 11.907 de 19/12/1952, donde se establece que debe ser dispuesta por el Poder Ejecutivo. Señala la existencia de falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo para ser demandado en este procedimiento, por entender que de acuerdo a los términos del art. 60, inciso 2º, del Dec-ley 15.524, en virtud de tratarse de un acto complejo, debe ser imputado al órgano mencionado en primer término es decir a la O.S.E. En lo sustancial, afirma que no se resolvió destituir al funcionario por la causal de hurto, que es precisamente lo que no se ha acreditado en vía penal, sino por omisión de los deberes funcionales. Sostiene que ha quedado demostrado en la instrucción sumarial que el actor ha incurrido junto con otros funcionarios en la comisión de una serie de irregularidades, consistentes en el retiro de mercadería del Organismo sin contar con la autorización para ello y sin cumplir con los procedimientos previstos, constituyendo grave falta administrativa. III) Abierto el juicio a prueba, no produjeron las partes ninguna (fs. 56), y alegaron las mismas por su orden (fs. 59-63 y fs. 66-67). Se cumplió la medida solicitada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, consistente en la declaración de varios testigos de la parte actora (fs. 70 y ss.). Oído el Sr. Procurador del Estado (Dictamen 1086/2009), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Se demanda en autos, la anulación de la Resolución No. 97/2.006, dictada por el Poder Ejecutivo, de fecha 4 de diciembre de 2006, por la que se destituyó al actor, como funcionario de O.S.E., por la causal “omisión a los deberes funcionales” (fs. 2 del principal, fs. 7 de los A.A.).- III) Se agravia el demandante, puesto que, en rigor formal, el Poder Ejecutivo no debió dictar el acto administrativo impugnado sino que el órgano competente lo es el Directorio de O.S.E.. En cuanto al fondo de la “questio”, sostiene el actor que no cometió ninguna falta administrativa; que no pudo ingresar al “pañol” a sustraer elemento alguno, ya que era materialmente imposible acceder a ese lugar, si no se poseen llaves apropiadas y afirma que sólo se le vio en “las inmediaciones del pañol”. Se agravia también porque las fotos que le fueron tomadas, se hicieron en forma secreta, resultando ello inadmisible. Afirma que no existe prueba alguna que acredite su participación en las irregularidades funcionales, que involucraron a otros compañeros. IV) Advierte el Tribunal, que sobre la pretensa incompetencia del Poder Ejecutivo en el acto de destitución de los funcionarios involucrados, emitió pronunciamiento la Sede, en mayoría y con anterioridad a esta causa, según sentencia definitiva recaída en el proceso anulatorio identificado en la F. 591/07. Por tanto, “brevitatis causae” a dicha argumentación se remite ahora este órgano jurisdiccional colegiado. V) Respecto a la cuestión de fondo, ventilada en autos.- Como se destacó supra, el caso se inició con motivo de la denuncia formulada por la Sub-Gerenta de Servicios Generales, Alicia De Clerck, por el hurto de elementos existentes en el “Pañol” de materiales existentes en la División Transporte de OSE, hechos de inconducta funcional que comprometieron la situación de varios funcionarios del Organismo Estatal descentralizado, entre ellos, el demandante de autos (fs. 65 de los A.A.).- Ante ello, la Administración dispuso la instrucción de un sumario administrativo, de fecha 1º de diciembre de 2004 (fs. 72 de los A.A.).- Pues bien, de las fotografías agregadas al expediente administrativo (fs. 110-115 de los A.A.) se aprecia el trasiego de bidones y de neumáticos (los que son colocados en la caja de un camión) e intercambio de lo que podría ser dinero, entre los funcionarios. Emerge de la declaración testimonial del Sr. Pedro Rodríguez (fs. 131 a 132) que los funcionarios involucrados en las maniobras ilícitas, nada tenían que hacer en el mentado “pañol” y menos aún, efectuar el trasiego de bidones y de neumáticos, trasiego que, por otra parte tiene un registro acordado. Se identifica al camión que carga las cubiertas, como el vehículo automotor marca “Scania”, que conducía el actor. Precisa el deponente Pedro Rodríguez que, por el horario en el que se realizó la maniobra ilícita, los funcionarios identificados en el video, nada tenían que hacer en ese lugar; y el funcionario Ruben Aguilar afirma a fs. 133 que el aceite en ningún momento se transporta en bidones, siendo el aludido trasiego, un procedimiento clandestino. Afirma el funcionario Mesa a fs. 134 vta., que lo que transportaban en el bidón -según se observa en el video respectivo- era “aceite quemado”, lo cual resulta contradictorio con lo afirmado por Aguilar, al deponer que el aceite nunca se transporta en bidones. Al ser interrogado respecto a su presencia en el lugar, el día del hecho, el actor responde con evasivas al inquirírsele si ese día manejó el camión; pero el funcionario Marichal a fs. 142 da a entender claramente que sólo el funcionario Posse podía ser el funcionario que manejara el camión Scania, ese día. Surge de la instrucción sumarial practicada (fs. 150 a 152) que los funcionarios no podían estar allí, ese día y a la hora en la cual se registrara la filmación, según consta en el video respectivo y lo destacó el funcionario Pedro Rodríguez en su declaración testimonial, ya referida. En suma, aplicándose en la especie, las reglas de la sana crítica que, como lo enseña el Maestro Couture, no son otra cosa que las reglas del correcto entendimiento humano, emanadas de la lógica y de la experiencia, se concluye en la comprobación de hechos irregulares, que comprometen gravemente, la situación de los funcionarios involucrados, incluyendo al accionante y ello por lo siguiente: La hora en la cual se constató la maniobra ilícita, no justificaba de manera alguna, la presencia en el lugar, de los funcionarios involucrados; Dichos funcionarios no tenían acceso al pañol; No podían hacer trasiego de bidones; y No podían ni debían llevar elementos en el camión, sin que mediara registro alguno. Por último, de lo que emerge del legajo funcional del impugnante (fs. 49 a 53 de los A.A.) se advierte la existencia de sanciones previas -suspensiones por diez y sesenta días- ante lo cual, la sanción aplicada no se perfila como desproporcionada o abusiva. Y más allá de las derivaciones que pudiere tener la denuncia penal formulada, la total independencia de las sanciones que pudieren recaer en cada una de las áreas infraccionales, adjudica legitimidad a la sanción administrativa aplicada, en el entendido que, la Administración debe velar por la existencia de una buena imagen de los funcionarios estatales, ante la opinión ciudadana y la estricta exigencia del valor rectitud y probidad, en lo que atañe al desempeño funcional de cada uno de los servidores del Estado. Por estos fundamentos, que coadyuvan con los formulados por el Cuerpo, en la sentencia recaída en la causa identificada con la F. 591/07, la Sede en mayoría, concluye en la desestimación de los agravios invocados por el accionante y en su mérito, en la confirmación del acto administrativo impugnado. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 y 310 de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo resistido. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil).- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Sassón, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague (d.), Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Lombardi. Discorde: Desestimo la demanda por carencia de legitimación causal pasiva de conformidad con los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 220/2010 a los que me remito. Discordia del Dr. Harriague. Confirmo por otros fundamentos: Se impugnó en sede de nulidad, la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente de fecha 4 de diciembre de 2006 , por la cual se dispuso la destitución de O.S.E. Freddy Daniel Mesa Calcerrado, y José Omar Ferreira Quimbo, por la causal de omisión a os deberes funcionales (A.A., fs. 243/243vto.). Dicha volición fue impugnada en vía administrativa por César Posse Barreto, mediante la interposición del recurso de Revocación (A.A., fs. 8/15vto.). Y, no habiéndose pronunciado a su respecto la Administración dentro del plazo legalmente previsto, operó su denegatoria ficta (arts. 5 y b6 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). Igualmente, al amparo de lo establecido en la norma referenciada, por Resolución de fecha 1º de octubre de 2007, el Poder Ejecutivo dispuso no hacer lugar al recurso de Revocación deducido por el ex funcionario de O.S.E. César Posse Barreto (A.A., fs. 276/277). Luego, la demanda anulatoria fue deducida en tiempo útil con fecha 6 de setiembre de 2007 (fs. 24). Se torna necesario, liminarmente, analizar los presupuestos de admisibilidad de la pretensión anulatoria incoada desde que la misma estuvo dirigida contra “el Sr. Presidente de la República”, a estar a los claros términos del libelo introductorio de fs. 13 y ss. Ello, por cuanto, incuestionablemente, el acto administrativo resistido se trata de lo que la doctrina denomina “acto complejo”, es decir, de aquel cuya característica esencial es que la declaración de voluntad de la Administración se forma mediante la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquéllas (Cf. Enrique SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 394). En el casus, se trata de la destitución de un funcionario de O.S.E. por la causal de omisión de los deberes funcionales, sanción recaída en el sumario administrativo dispuesto por Resolución del Presidente del Directorio de O.S.E. R/P No. 18/04, de 1º de diciembre de 2004 (A.A., fs. 73/73vto.), y que fuera propiciada a la finalización del proceso disciplinario de referencia, por Resolución de ese Directorio R/D No. 1073 /2005, de fecha 20 de julio de 2005 (A.A., fs. 214/215). Precisamente, las formalidades legalmente prevenidas para la destitución de los funcionarios de O.S.E. a esa fecha, estaba regida por lo establecido en el art. 11, lit. “f”, de la Ley No. 11.907, Ley Orgánica de dicho Servicio Descentralizado, de fecha 19 de diciembre de 1952; disponiéndose allí que corresponde al Directorio, proponer al Poder Ejecutivo, en el momento que resulte necesario, las designaciones, promociones y cesantías del personal presupuestado del Organismo. A su vez, el art. 60 del Decreto Ley No. 15.524 preceptúa en su inciso segundo que: “Cuando los actos administrativos de un órgano requieran para su formulación y eficacia la iniciativa, el consentimiento, la anuencia, la autorización, la aprobación o la colaboración de otro, se considerarán, a los efectos de su impugnación, como dictados exclusivamente por el órgano mencionado en primer término”. Siendo así, y habiéndose propuesto por el Directorio de O.S.E. al Poder Ejecutivo -por Resolución R/D No. 1073/05, de 20 de julio de 2005- la destitución del funcionario César Posse BArreto; destitución que recibiera la anuencia del Poder Ejecutivo, disponiéndola por Resolución de fecha 4 de diciembre de 2006; va de suyo que, habiéndose dirigido la presente acción anulatoria contra, en puridad, el Poder Ejecutivo (Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente) cuando quien emitió el originario fue el Directorio de O.S.E., la elección o señalamiento del demandado no ha sido correcta y ello se constituye en un obstáculo insalvable para el progreso y recepción de la pretensión anulatoria accionada ( Cf. Sent. No. 220/2010 ). Asistiéndole razón a la persona jurídica mayor (Poder Ejecutivo) cuando afirmó su falta de legitimación causal pasiva ante la demanda instaurada por César Posse Barreto. Pudo haber llevado a ese error insubsanable, el hecho de que en la especie, el acto administrativo del Directorio de O.S.E. -por así disponerlo la ley- requería de la aprobación del Poder Ejecutivo; más ello no determina que el órgano “emisor” del acto, deje de serlo. Extremo que se encarga de aclararlo el referido art. 60, inc. 2º, del D.L. Nº 15.524, donde a texto expreso se establece que “a los efectos de su impugnación” se considera órgano emisor del acto -en este caso a O.S.E.-, “el mencionado en primer término”. Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO-VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.). Por los fundamentos expuestos y los coincidentes del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 94/95), este Ministro se pronuncia por: Desestimar la pretensión anulatoria deducida, por carecer la parte demandada de legitimación pasiva sustancial.