Sentencia Definitiva N° 1011/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS // tevideo, 2 de diciembre de 2010. No. 1.011 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERREIRA QUIMBO, JOSÉ con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 591/2007). RESULTANDO : I) Que con fecha 6/9/07, a fojas 14, compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente con fecha 4 de diciembre de 2006, por la cual se dispuso la destitución de tres funcionarios de O.S.E., entre ellos el compareciente, por la causal de omisión a los deberes funcionales. En primer término, se refirió a los vicios formales del acto atacado, señalando que de acuerdo al art. 21 de la Ley 11.907 la destitución de los funcionarios de O.S.E. debe ser resuelta por el Directorio del Organismo, con el voto conforme de cuatro miembros, no estando facultado ni el Presidente de la República ni el Poder Ejecutivo a destituir a aquellos. Por otro lado, expresó, el Directorio remitió los antecedentes al Poder Ejecutivo, pero el que dictó el acto impugnado no fue el Poder Ejecutivo sino el Presidente de la República por sí, sin actuar con el Ministro respectivo ni en el Consejo de Ministros. Por lo que, concluyó, existe incompetencia del órgano que dictó el acto. En cuanto al fondo, manifestó que no ha existido prueba en autos de la omisión a los deberes funcionales, al punto tal que en Sede Penal se han archivado las actuaciones por no haberse comprobado los hechos que la Administración entendió como configurativos de la falta imputada. A su vez, añadió, en el expediente administrativo tampoco existe prueba clara y concluyente para inculpar al compareciente de los hechos que se le inculpan, no habiendo existido hecho irregular ni en la entrega de aceite quemado ni en el traslado de bidones. Apuntó al respecto que las declaraciones son coincidentes en cuanto a que el pañol, del que supuestamente se habrían retirado los materiales, está cerrado con llaves, y que las mismas sólo las tienen el Sr. Pedro Rodríguez y la Gerencia, por lo que es claro que ni el compareciente ni el Sr. Freddy Mesa pudieron ingresar al pañol sin orden de aquéllos, no habiéndose constatado rotura de candados o violaciones de la cerradura. Agregó que las fotografías que lucen en autos no comprueban siquiera que ellos se encontraran en ese momento en el pañol, afirmando además que el procedimiento por el cual se obtuvieron esas fotos es inconstitucional, por cuanto nuestra Carta prohíbe las pesquisas secretas en forma clara y terminante. Respecto del tema del horario de ingreso, aclaró que habiéndose realizado el ingreso a la hora legal de nuestro país, los relojes del organismo no fueron modificados por un tiempo, por lo que marcaban la hora solar y no la legal, que era la que realmente correspondía. Reiteró que no existieron irregularidades ni ninguna sustracción de materiales o de combustible entre el dicente y el sumariado Freddy Mesa, remarcando que existe vigilancia policial las 24 horas del día, todos los días del año, no habiendo existido informe por parte del servicio de vigilancia de la salida de bidones o cubiertas. Señaló por otro lado que la desorganización existente en la Administración respecto al inventario de las cubiertas no puede ser imputable a los funcionarios. Manifestó que si las conclusiones del sumariante fueran ciertas, esto es, si se hubiera comprobado que los funcionarios retiraron bienes del Organismo en forma indebida, se habría configurado un delito, que la sede penal habría castigado, lo cual no ocurrió, sino que se consideró que la denuncia era infundada. En definitiva, resumió que existieron claros errores en la valoración de la prueba, lo cual provoca que deba anularse el acto impugnado. II) Que con fecha 24/10/07, a fs. 34, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó que estamos ante un acto administrativo complejo, señalando que las formalidades legalmente estatuidas para la destitución de funcionarios de O.S.E. se encuentran en lo dispuesto por el literal f) del art. 11 de su Ley Orgánica, donde se establece que tales destituciones deben ser dispuestas por el Poder Ejecutivo, pero a propuesta del Organismo. Agregó que el acto emana efectivamente del Poder Ejecutivo, ya que el mismo ha sido dictado y suscrito por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, pudiendo notarse que en el acápite de la resolución se menciona expresamente a dicho Ministerio. Señaló por otro lado que existe falta de legitimación pasiva, por cuanto de acuerdo a los términos del art. 60, inc. 2º, del Decreto Ley 15.524, la demanda debió haberse dirigido contra O.S.E. -órgano proponente del acto complejo- y no contra el Poder Ejecutivo -órgano aceptante de dicho acto-. Desde el punto de vista sustantivo, manifestó su total discrepancia con los argumentos de la demanda, señalando que de los respectivos antecedentes administrativos surge acreditada fehacientemente la falta administrativa cometida. Expresó que al haberse probado en sede administrativa la comisión de falta grave por parte del funcionario, en una omisión de deberes funcionales, se habría configurado causal o motivo suficiente para resolver su destitución, independientemente de la resolución que se haya adoptado por la Justicia Penal. En tal sentido, aclaró, el hecho de que ésta entienda que la conducta del sumariado no puede ser tipificada como delito, no significa que no se haya configurado a juicio de la Administración una falta a los deberes funcionales, de una entidad tal que amerite su desvinculación de los cuadros funcionales. Indicó que la referida instrucción tuvo como origen las gestiones realizadas por la Sub-Gerente del Departamento de Servicios Generales y el Jefe de Servicios de Seguridad y Vigilancia para que se colocaran cámaras en el local del Pañol de Materiales de la División Transporte. Manifestó que de la prueba diligenciada en los antecedentes surge que el Sr. Mesa reconoció que es él quien aparece en las filmaciones entregando un bidón con aceite quemado al Sr. Ferreira, el cual fue guardado en un depósito del camión, y que puede ser que estuviera recibiendo dinero para ir a comprar cigarros, yerba o bizcochos. A su vez, en la filmación del 10 de noviembre de 2004, se ve a los funcionarios Mesa y Techera retirando bidones desde el pañol, habiendo sido reconocido éste último por sus superiores como la persona que junto con Mesa retiraban los bidones de combustibles. En definitiva, concluyó, ha quedado demostrado en la instrucción sumarial que el actor ha incurrido junto con otros funcionarios en la comisión de una serie de irregularidades, consistentes en el retiro de mercadería del Organismo sin contar con la autorización para ello y sin cumplir con los procedimientos previstos, constituyendo grave falta administrativa. Por lo que solicitó la confirmación de la resolución atacada. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 9329/2007 de fecha 28/11/07 a fs. 44, las partes no produjeron prueba alguna, tal como surge del certificado de probanzas de fs. 50. A los autos se agregaron por cuerda Antecedentes Administrativos presentados por la demandada en 290 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 53 a 56, y la demandada de fs. 59 a 60. IV) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 392/2009 a fs. 63), éste sugirió como medida para mejor dictaminar, tomar la declaración de los testigos mencionados por el accionante en su escrito de alegato. V) Tales declaraciones testimoniales fueron recabadas de fs. 75 a 80. VI) Oído nuevamente el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 1001/2009) a fs. 83, aconsejó el rechazo de la demanda incoada por ausencia de legitimación pasiva de la demandada. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad II) Se demanda en autos, la anulación de la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo, en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio ambiente, de fecha 4/12/06, por la que se dispuso la destitución del accionante, quien revistaba como funcionario presupuestado de OSE, por omisión de los deberes funcionales (fs. 254 de los A.A.).- III) Los argumentos de las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de la presente, correspondiendo remitirse al mismo, “brevitatis causae”.- IV) Por dictamen No. 100/09, la Procuraduría del Estado aconsejó desestimar la demanda, por “ausencia de legitimación pasiva del demandado” (fs. 53 a 54 en esta causa).- V) Por las razones que serán explicitadas seguidamente, la Sede, en mayoría, desestimará la excepción opuesta por el demandado y se pronunciará sobre el fondo de la “questio”, procediendo a la confirmación del acto administrativo impugnado. A saber: 1) RESPECTO A LA PRETENSA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL DEMANDADO.- Sostiene el Poder Ejecutivo, que se debió accionar contra O.S.E. y no contra este Poder del Estado, por cuanto la voluntad administrativa, trasuntada en el acto resistido, emanó del referido servicio descentralizado; sostiene que el P.E. apenas contribuyó al perfeccionamiento del acto, por lo que, al tenor de lo previsto por el inc. 2º del art. 60 de la ley 15.524, correspondía dirigir la demanda contra la O.S.E.; ante lo cual concluye que el compareciente carece de legitimación pasiva, criterio al que adhiere la Procuraduría del Estado. La Corporación, en mayoría, no comparte ese criterio, por los siguientes fundamentos: Se asiste en la especie, a un acto administrativo complejo en el que su perfeccionamiento requiere del concurso de la voluntad de dos órganos estatales, en el sub-caso, la voluntad del Directorio de OSE, que, tras la tramitación del sumario administrativo, arriba a la conclusión que corresponde la destitución del funcionario accionante y así lo aconseja; ante ello, el Poder Ejecutivo refrenda, ratifica, esa voluntad destitutoria y dispone el cese del funcionario demandante; Obsérvese entonces que, atendiéndose a la naturaleza jurídica del acto impugnado, en sí complejo, la decisión del Organismo Estatal Descentralizado (OSE) no resulta suficiente para que se perfeccione el efecto destitutorio que implica su decisión sino que ello queda condicionado a que el órgano jerárquicamente superior, comparta el criterio del descentralizado. Si así no fuere, qué sentido tiene institucionalmente que el órgano descentralizado, no pueda designar o destituir directamente a sus funcionarios?.... Quien disipa toda duda a ese respecto, es el Maestro Sayagués Laso, quien en su insuperada obra, enseña al respecto: “El nombramiento de los funcionarios de los servicios descentralizados lo hace el Poder Ejecutivo, a propuesta del servicio descentralizado, según lo dispone el art. 118 de la ley 9640 de fecha 31 de diciembre de 1936. Y en una llamada a pie de página, el Profesor Daniel Hugo Martins, responsable de la corrección y actualización de la obra de Sayagués, especifica: “Esa norma ha sido modificada parcialmente para ciertos servicios descentralizados, por sus respectivas leyes orgánicas”. Y agrega a renglón seguido el Maestro: “Fundándose en esa norma legal el Poder Ejecutivo ha entendido que la destitución de dichos funcionarios debe efectuarse del mismo modo, conforme al principio general de que la potestad de destituir compete a quien nombra. La solución es correcta mientras la ley del servicio nada disponga al respecto” (Cf. Sayagués Laso, Enrique “Tratado de Derecho administrativo” tomo II,3era. Edición, p. 226.).- Ahora bien, resulta inconcuso que ésta es la solución correcta que debe asignarse al caso, pues la ley Orgánica de O.S.E. No. 11.907 en su art. 11, prevé en el apartado F) que corresponde al Directorio, “ Proponer al Poder Ejecutivo, en el momento que resulte necesario, las designaciones, promociones y cesantías del personal presupuestado del Organismo, de acuerdo a las normas que establece la presente ley. Ergo, habiendo sido dictado el acto impugnado, por el Poder Ejecutivo (Presidente de la República, en acuerdo con el Ministro de Vivienda), es de toda lógica que la demanda se promueva contra el Poder Ejecutivo, por ser éste, el órgano emisor del acto encausado; ello, más allá que la propuesta de destitución haya partido de OSE. En síntesis, en opinión del Tribunal, en mayoría, no es de recibo el excepcionamiento opuesto por el demandado; en el entendido que es el Poder Ejecutivo, el órgano estatal que, con su expresa voluntad y por imperio legal, conformó en su tramo final de configuración, el “acto complejo” y por ende, tiene un interés directo y legítimo, en el mantenimiento del acto impugnado. 2) En cuanto a la cuestión de fondo ventilada en autos.- La Sede considera que corresponde la confirmación del acto administrativo impugnado, pues configura el corolario legítimo de un procedimiento disciplinario tramitado con todas las formalidades previstas en la Ley y respetando en todo caso, las garantías del sumariado. Así, emerge del expediente administrativo agregado a esta causa, que oportunamente se dictó el acto “cabeza del proceso” (fs. 73 y 89 de los A.A.); se tomó declaración a los indagados (fs. 135 a 138 de los A.A.) así como a otros funcionarios del Organismo Estatal (fs. 108 a 110, 132 a 134 y 144 a 145 de los A.A.); asimismo, se agregó prueba documental (fs. 11 a 124, 128 a 130 de los A.A.), se recibieron informes de distintas secciones administrativas (fs. 152 a 156 y 161 a 164 de los A.A.), se presentó el informe final del instructor sumariante (fs. 166 a 172 de los A.A., se confirió vista a los sumariados (fs. 174 de los A.A.), quienes presentaron sus descargos (fs. 180 a 185 de los A.A.); se dictó la resolución del Directorio, proponiendo la destitución de los sumariados (fs. 215 de los A.A.), se expidió la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial (fs. 220 de los A.A.), se remitieron los antecedentes al Poder Ejecutivo (fs. 240 A.A.) órgano estatal que finalmente emitió pronunciamiento mediante el acto procesado (fs. 245 de los A.A.).- Finalmente, en cuanto a las irregularidades funcionales cometidas, las mismas resultan acreditadas por la profusa prueba testimonial y documental incorporada al expediente administrativo.- Y en lo que tiene relación expresa con la situación del accionante, resulta probado que éste tuvo participación en los hechos irregulares cometidos el 25 de octubre de 2004, los cuales quedaron registrados en la cámara del circuito cerrado de televisión colocada en la entrada del pañol, por orden de la Sub-Gerente del Departamento de Servicios Generales, Sra. Alicia De Clerk. En la filmación respectiva, según son contestes los declarantes, se observa a un funcionario (Fredy Mesa) extrayendo combustible del pañol de materiales en un bidón, colocándolo en el camión que conduce otro funcionario (el actor José Ferreira), quedando el bidón guardado en forma oculta y este último funcionario, le abona al primero, una suma de dinero. Los involucrados afirman que el elemento que se retira es aceite quemado para utilizar en la volcadora; y otro poco, para curarle la sarna al perro del Sr. Ferreira; que el dinero que le entrega éste al Sr. Mesa, sería para comprar bizcochos, yerba o cigarrillos; pero, no puede desconocerse la existencia de datos claves para resolver la “questio”: en este sentido, se tendrá presente que la operación se realiza antes del horario de llegada del encargado del Pañol, el Sr. Pedro Rodríguez; que el bidón es guardado en forma oculta debajo del camión y que el dinero es entregado inmediatamente después de la recepción del bidón de aceite, por parte de Ferreira. Asimismo, en todas las filmaciones practicadas, se observa a los funcionarios retirando algún combustible o cubiertas, desde el pañol, en horario anterior al ingreso del jerarca, Sr. Rodríguez, único funcionario que contaba con llave apropiada para ingresar al pañol. Pues bien, esa forma de proceder, es claramente incorrecta, puesto que el combustible no puede salir en bidones llevados a mano por los funcionarios; tampoco pueden salir las cubiertas en la caja de un camión, sin que ello quede registrado, en debida forma. Si esto fuera poco, se detectó un faltante de 160 litros de aceite, sin que hubiera en dichas jornadas, ninguna orden emitida por los Jerarcas, para el retiro de aceite o de cubiertas de vehículos automotores, fuera de los límites de la Sección. En suma, considera la Corporación que las conductas protagonizadas por los funcionarios sumariados, no responden a necesidades del Servicio sino que derivan en inconductas funcionales, sin ninguna justificación, por ende, configuradoras de faltas administrativas de inusitada gravedad. Ello de por sí, justifica la entidad de la sanción administrativa aplicada, con absoluta independencia de la suerte corrida por los sumariados, en sede penal, pues ambas áreas disciplinarias son absolutamente independientes, en cuanto a sus consecuencias. A ese respecto, destaca la Profesora Susana Lorenzo: “Ya señalamos en el capítulo II, la recíproca autonomía de la infracción y la sanción disciplinaria respecto del delito y la sanción penal, tanto en la doctrina nacional como extranjera, lo que ha sido recogido por nuestra jurisprudencia y por textos de derecho positivo….(Cf. Lorenzo, Susana, en Sanciones Administrativas” edit. B.de F. p. 136).- Concluyendo: La decisión administrativa adoptada, cuenta con un sólido respaldo incriminatorio, que adjudica legitimidad a la misma y aventa toda posibilidad de que en la especie, se perfile una hipótesis de abuso o desviación de poder (art. 23 del Decreto-Ley 15.524).- Ante ello, no cabe otra alternativa, que la confirmación del acto administrativo impugnado, correspondiendo desestimar los agravios de la parte actora. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 y 310 de la Constitución Nacional y arts. 13, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito confírmase el acto administrativo procesado en autos. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Sassón, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague (d.), Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Desestimo la demanda por carencia de legitimación causal pasiva de conformidad con los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 220/2010 a los que me remito. Discordia del Dr. Harriague. Confirmo por otros fundamentos: Se impugnó en sede de nulidad, la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministro de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente de fecha 4 de diciembre de 2006 , por la cual se dispuso la destitución de O.S.E. Freddy Daniel Mesa Calcerrado, César Posse Barreto y José Omar Ferreira Quimbo, por la causal de omisión a los deberes funcionales (A.A., fs. 245/245vto.). Dicha volición fue impugnada en vía administrativa por José Ferreira Quimbo, mediante la interposición del recurso de Revocación (A.A., fs. 26/34vto.). Y, no habiéndose expedido a este respecto el Poder Ejecutivo en el plazo legalmente dispuesto, operó su denegatoria ficta (art. 41 de la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria fue deducida en tiempo útil con fecha 6 de setiembre de 2007 (fs. 28). Se torna necesario, liminarmente, analizar los presupuestos de admisibilidad de la pretensión anulatoria incoada desde que la misma estuvo dirigida contra “el Sr. Presidente de la República”, a estar a los claros términos del libelo introductorio de fs. 14 y ss. Ello, por cuanto, incuestionablemente, el acto administrativo resistido se trata de lo que la doctrina denomina “acto complejo”, es decir, de aquel cuya característica esencial es que la declaración de voluntad de la Administración se forma mediante la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquéllas (Cf. Enrique SAYAGUÉS LASO: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, pág. 394). En el casus, se trata de la destitución de un funcionario de O.S.E. por la causal de omisión de los deberes funcionales, sanción recaída en el sumario administrativo dispuesto por Resolución del Presidente del Directorio de O.S.E. R/P No. 18/04, de 1º de diciembre de 2004 (A.A., fs. 73/73vto.), y que fuera propiciada a la finalización del proceso disciplinario de referencia, por Resolución de ese Directorio R/D No. 1073 /2005, de fecha 20 de julio de 2005 (A.A., fs. 214/215). Precisamente, las formalidades legalmente prevenidas para la destitución de los funcionarios de O.S.E. a esa fecha, estaba regida por lo establecido en el art. 11, lit. “f”, de la Ley No. 11.907, Ley Orgánica de dicho Servicio Descentralizado, de fecha 19 de diciembre de 1952; disponiéndose allí que corresponde al Directorio, proponer al Poder Ejecutivo, en el momento que resulte necesario, las designaciones, promociones y cesantías del personal presupuestado del Organismo. A su vez, el art. 60 del Decreto Ley No. 15.524 preceptúa en su inciso segundo que: “Cuando los actos administrativos de un órgano requieran para su formulación y eficacia la iniciativa, el consentimiento, la anuencia, la autorización, la aprobación o la colaboración de otro, se considerarán, a los efectos de su impugnación, como dictados exclusivamente por el órgano mencionado en primer término”. Siendo así, y habiéndose propuesto por el Directorio de O.S.E. al Poder Ejecutivo -por Resolución R/D No. 1073/05, de 20 de julio de 2005- la destitución del funcionario José Omar Ferreira Quimbo; destitución que recibiera la anuencia del Poder Ejecutivo, disponiéndola por Resolución de fecha 4 de diciembre de 2006; va de suyo que, habiéndose dirigido la presente acción anulatoria contra el Poder Ejecutivo (Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente) cuando quien emitió el originario fue el Directorio de O.S.E., la elección o señalamiento del demandado no ha sido correcta y ello se constituye en un obstáculo insalvable para el progreso y recepción de la pretensión anulatoria accionada (Cf. Sent. No. 220/2010). Asistiéndole razón a la persona jurídica mayor (Poder Ejecutivo) cuando afirmó su falta de legitimación causal pasiva ante la demanda instaurada por José Omar Ferreira Quimbo. Pudo haber llevado a ese error insubsanable, el hecho de que en la especie, el acto administrativo del Directorio de O.S.E. -por así disponerlo la ley- requería de la aprobación del Poder Ejecutivo; más ello no determina que el órgano “emisor” del acto, deje de serlo. Extremo que se encarga de aclararlo el referido art. 60, inc. 2º, del D.L. Nº 15.524, donde a texto expreso se establece que “a los efectos de su impugnación” se considera órgano emisor del acto -en este caso a O.S.E.-, “el mencionado en primer término”. Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO-VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.). Por los fundamentos expuestos y los coincidentes del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 94/95), este Ministro se pronuncia por: Desestimar la pretensión anulatoria deducida, por carecer la parte demandada de legitimación pasiva sustancial.