Sentencia Definitiva N° 981/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de noviembre de 2010. No. 981 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RANTIGHIERI, ANA MARÍA con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 554/07). RESULTANDO : I) Que a fs. 59 compareció la actora demandando la nulidad de la resolución No. D/23/2007 del 31 de enero de 2007, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay en virtud de la cual se la destituye del cargo que ocupa en la Institución como Abogado Asesor -Grado 56- y miembro de la Sala de Abogados del Banco Central del Uruguay, por la comisión de graves faltas administrativas, declarando que no procede la restitución de los medios sueldos retenidos. Sostuvo en necesaria síntesis, que la resolución es claramente contraria a derecho por haber recaído luego de un trámite administrativo plagado de flagrantes violaciones al debido proceso; es arbitraria, carece de motivación válida en tanto se fundamenta en motivos falsos y/o erróneos, siendo dictada con exceso, abuso y desviación de poder y existe una clara desproporción entre la única falta cometida y la sanción dispuesta. Historió su desempeño en el Banco Central, indicando que en los dos Servicios en que prestó funciones siempre obtuvo las más altas calificaciones y nunca fue objeto de sanción de ningún tipo. Que en los últimos tiempos y especialmente a partir de la crisis económica de 2002, su actuación como asesora jurídica del Directorio tanto por la gravedad e importancia de las tareas que se le encomendaron, fue tomando características especiales, exponiéndola interna y externamente debiendo enfrentar múltiples problemas, a lo que se sumó que cuando se la designó como Prosecretaria Letrada se desató una guerra mediática además de interponerse recursos por colegas a los que en definitiva el Directorio hizo lugar, que le provocó una sobrecarga emocional, que unida al estrés que padecía, determinó una actuación irracional, tal como lo señala en informe el Dr. Psiquiatra Rafael Sibils. Sintetizó los principales hechos que constituyeron flagrantes violaciones al debido proceso destacando que se la sometió a interrogatorios de más de once horas continuas; se dictó la Resolución de Directorio D/364/205 en donde simultáneamente se dispuso la instrucción del sumario y se tuvo por concluido la instrucción del mismo, sin instrucción alguna y sin vista previa; se tramitó otro expediente en forma paralela, cuestión que recién advirtió tiempo después; se ocultó dolosamente el informe que le era más perjudicial sin poder efectuar allí sus descargos, se dispuso en forma injustificada y oculta el desmembramiento del expediente original creándose otros dos expedientes uno de los cuales se ocultó el dictamen de la Cra. Casal donde solicitaba su destitución, la separación definitiva del cargo y la denuncia penal y el expediente en el que se decidió hacerle una denuncia penal. Que la Asesoría Letrada de la ONSC observó el expediente por irregular y aconseja encauzar el procedimiento conforme las exigencias constitucionales y legales, y en el mismo sentido los asesores externos de la Presidencia de la República, pese a lo cual las irregularidades no se detuvieron sino que siguieron existiendo y agravándose aún más, dejando su derecho de defensa absolutamente vacío de contenido. Agregó que la Sala de Abogados del Banco confirmó todos los reclamos por violaciones al debido proceso, o al menos buena parte de ellas, pero lo hizo bajo la forma de un fraternal consejo a la Auditoría para que ajuste su actuación a Derecho. Que se siguieron cometiendo irregularidades al citar a declarar a catorce testigos sin que la compareciente fuese citada a ninguna de dichas audiencias y sin poder controlar la producción de la prueba, derecho fundamental de cualquier sumariado. Que la Administración ignoró flagrantemente la prueba producida, prueba entre la que se encuentra una consulta del Prof. Emérito Jorge Gamarra que con su claridad habitual demuestra y concluye que no se cambió el contenido del dictamen con el cambio de foja. Que el Directorio no hizo lugar (ni siquiera se pronunció) sobre la recusación planteada por la compareciente de las funcionarias de la Auditoría que estaban a cargo del sumario. Concluyó que la sucesión de irregularidades unidas al prejuzgamiento, incidieron en la decisión final, la condicionaron en su contra, lo que demuestra la desnaturalización total del debido proceso. Que en la resolución impugnada se le atribuye una serie de faltas e inconductas que no son ciertas, efectuándose consideraciones de índole jurídico evidentemente erróneas. Esto vicia también de nulidad la resolución que en definitiva dispone la más grave sanción frente a una única falta en una trayectoria laboral intachable, por lo que se incurre en desproporción e irrazonabilidad. Reseñó los hechos destacando que la única falta que cometió fue la incorporación a un expediente archivado desde hacía un año y medio, de una foja que se extravió, falta que fue reconocida por la compareciente, y que ciertamente constituyó un error inexplicable que sólo la presión y el estrés al que estaba sometida en noviembre de 2004 pueden explicar. Que la reconstrucción del folio 236 no implicó cambio en lo dictaminado y en ese aspecto, fueron concluyentes todos los abogados que se pronunciaron y la falta que le imputa la Auditoría y acepta el Directorio de haber cambiado su asesoramiento es insostenible. Sostuvo que la ampliación del sumario fundada en que su asesoramiento sobre el caso del Sr. Bonanata es erróneo y que dicha opinión iba a ser utilizada en su contra en los recursos que interpondrían dos colegas contra su designación como Prosecretaria Letrada, es un verdadero dislate. Ningún asesor puede ser sancionado por lo que asesora conforme a su leal saber y entender, por lo que, la existencia de un dictamen no vinculante y ni siquiera determinante, en tanto fue presentado con posterioridad a la adopción de la Resolución D/307/2003, resulta incapaz de constituir una falta. Que el nuevo folio 236 no fue elaborado con posterioridad al 13 de mayo de 2003, el hecho de borrar un archivo propio incorporado a un usuario al que se accedía por cualquier funcionario no constituye ni siquiera una falta administrativa, y menos aún cundo dicho archivo estaba a su vez guardado en un diskette; es falso que demoró la admisión de los hechos y si se demoró formalmente la aceptación de la sustitución de la foja, esto se debió a la especial situación psicológica en la que se encontraba y que consideraba debía informar previamente al Directorio; no involucró a nadie en las irregularidades ya que no constituye ni siquiera una falta utilizar la computadora de otro funcionario con el conocimiento y consentimiento de dicho funcionario, debido a un problema técnico con su computadora. es infundada; que no obstaculizó la investigación ni alteró la foliatura del expediente. Que la resolución que dispuso su destitución es arbitraria, carece además de la necesaria y razonable motivación que requiere todo acto administrativo, en la medida que se basa en hechos que o bien son falsos o erróneos, o bien son interpretados de manera equivocada, y fue dictada con exceso, abuso y desviación de poder, efectuando algunas referencias concretas a sus Resultandos y Considerandos. Que la única falta cometida, aceptada y reconocida por la compareciente, no admite en forma alguna la sanción de destitución y en ese sentido se manifestó la Asesoría de la ONSC. El error padecido al reconstruir el folio faltante no respondió a móvil de tipo alguno, no tuvo por finalidad beneficiar o perjudicar a nadie y ninguna consecuencia produjo, ni favorables ni perjudiciales ni para el Banco ni para ningún tercero. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 110 el Banco Central del Uruguay contestando la demanda. Rechazó los vicios formales alegados por la actora, reseñando todo el trámite que surge de los antecedentes administrativos, destacando que tanto en la investigación administrativa dispuesta por el Directorio del BCU como en el sumario administrativo y en la ampliación sumarial instruidos a la actora, se dio correcto y estricto cumplimiento con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la materia, habiendo tenido la sumariada la oportunidad de presentar sus descargos, ofrecer prueba y articular su defensa, que en los procedimientos disciplinarios cumplidos se le otorgó vista de las actuaciones; las de precepto y también facultativas, habiéndose observado en particular lo aconsejado por la Comisión Nacional del Servicio de la Oficina Nacional del Servicio Civil, a fin de que se le otorgara a la sumariada nueva vista de todo lo actuado, previo a emitir opinión sobre el fondo del asunto. Que en la etapa de instrucción del procedimiento disciplinario de que la actora fuera objeto y teniendo en cuenta la naturaleza reservada de las actuaciones, se recibió la declaración de los testigos pertinentes y la actora pudo ejercer ese derecho una vez que tomó vista de todo lo actuado, por lo que mal puede alegar indefensión. Que no existió prejuzgamiento de ninguna especie, la calificación de “falta administrativa grave” a la inconducta verificada de la actora, fue realizada en la instancia correspondiente del procedimiento disciplinario. Que no surge agregado ningún escrito de “recusación” presentado por la Dra. Ana María Rantighieri, que formalmente determinara la formación de un expediente separado como lo prevé el art. 2 del Reglamento Administrativo del BCU y los escritos que existen presentados por la actora en el marco de la investigación, sumario y ampliación sumarial de que fuera objeto, no se corresponden con una recusación. Que no existió “desmembramientos de expedientes”, habiéndose tramitado las actuaciones pertinentes en los expedientes que conforman los antecedentes administrativos, hasta que se unificó la actuación central en el expediente No. 2005/1350 y la sumariada tomó vista de lo actuado en todos y cada uno de tales expedientes. Sostuvo que la actora admitió la comisión de falta administrativa que con posterioridad fue calificada como grave y ameritó su destitución: haber sustituido el folio 236 del expediente No. 2002/1293 y haber borrado el archivo que contenía la versión definitiva de su memorando, usando para el borrador el usuario del Sr. Emilio Caresani, Administrativo III de la Asesoría Jurídico Notarial. Asimismo ocultó información y faltó a la verdad estando la resolución resistida debidamente fundada, sobre la base de una motivación válida y adecuada. Se refirió al contenido de la resolución D/394/2007 del 5 de setiembre de 2007, mediante la cual el Directorio del BCU desestimó el recurso de revocación interpuesto por la Dra. Rantighieri contra la resolución de destitución, señalando que sus fundamentos resultan confirmados con el propio decurso del sumario instruido a la actora, habiéndose expedido la Auditoría Interna-Inspectora General del BCU, Cra. Beatriz Casal y el Consejo de Disciplina del BCU, por la destitución de la Dra. Rantighieri atendiendo a la comisión de falta administrativa grave, la que también había sido calificada como tal por el Abogado contratado para dicho sumario el Dr. Rodolfo Sienra Rosen. Que las resultancias de la ampliación sumarial dispuesta, dan cuenta que surgen probadas las conclusiones de los auditores internos Cra. Eleonora Brasesco y Cr. Javier López -funcionarios de la Auditoría Interna-Inspección General del BCU- expuestas en el informe de auditoría del 14.11.05: el depósito abonado al Sr. Marcelo Bonanata, constituido el día 29.07.02 con vencimiento 30.07.02 por un importe de $ 15.731.092,46, nunca reunió los requisitos exigidos por las normas vigentes que habilitaran su restitución, siendo independiente el hecho de que el Banco Central del Uruguay no haya iniciado accionamiento Que la inclusión del Sr. Bonanata desconoció lo actuado con anterioridad por la propia Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera del BCU , servicio que rechazó por Resolución expresa la devolución al Sr. Marcelo Bonanata del depósito overnight por $ 15.772.327,88 ya que “…no se encuentra comprendido en las disposiciones que habilitaron la restitución de los depósitos overnight”, resolución que fue comunicada al ex Banco Comercial. Que sin perjuicio de los hechos que se relacionan, las resultancias de la ampliación sumarial no resultaron determinantes del contenido dispositivo de la resolución que se impugna, siendo que se encuentran relevados otros hechos, de tal entidad, que por sí solo ameritaban la sanción adoptada, desconociendo la actora las circunstancias agravantes de su responsabilidad, que fueron consideradas en su destitución del cargo que ocupó en el BCU. En cuanto a la medida de la sanción, en el sumario y ampliación sumarial instruidos a la actora, todos los intervinientes calificaron a las faltas administrativas cometidas por la Dra. Rantighieri como falta administrativa grave, por lo que la autoridad competente para adoptar resolución en dicho procedimiento disciplinario, estaba jurídicamente habilitada para imponer la máxima sanción disciplinaria. Que sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de soslayarse la calificación penal de las faltas administrativas graves cometidas por la actora, que determinaron su destitución. Concluyó que la resolución impugnada es totalmente legítima, en tanto fue adoptada dentro del marco jurídico de referencia, no advirtiéndose desviación o abuso de poder en su adopción y contenido. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 417. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 434/456 y 458/514). V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 860/2009, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los requisitos exigidos por la normativa vigente (ley 15.869) para que pueda ingresarse al análisis del aspecto sustancial de la litis. II) La Resolución cuya nulidad se postula, No. D/23/2007 del 31 de enero de 2007, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay, destituyó a la actora del cargo que ocupa en la Institución como Abogada Asesor-Grado 56 y miembro de la Sala de Abogados del Banco Central del Uruguay, por la comisión de graves faltas administrativas, declarando que no procede la restitución de los medios sueldos retenidos. Decisión a la que se llegó por encontrar a la actora incursa en las siguientes faltas: a) Haber sustituido el folio 236 del expediente No. 2002/1293, sustitución que implicó un cambio respecto a lo asesorado originalmente; b) La situación de un cliente del Banco Comercial, Sr. Bonanata, quien no debió ser incluido en el Anexo I de la RD/307/2003 del 9 de mayo de 2004 y el depósito no debió abonarse ya que no reunía las características que habilitaban su devolución con cargo al FESB, al no encontrarse amparado por la reglamentación vigente a ese momento; c) Haber borrado dos archivos, utilizando el usuario Caresani, sin conocimiento de éste; d) Remarcar los folios en el expediente sin salvar dichas enmendaduras; e) Ocultar la información relacionada al caso. III) Como antecedente cabe destacar que la decisión referida se adoptó a consecuencia de la actuación de la actora relacionada con la sustitución de la hoja de un expediente y el ocultamiento de tal conducta.- Los hechos que motivaron el inicio de la investigación administrativa y posterior sumario de la actora, resumidamente fueron los siguientes: La Dra. Rantighieri el 15 de noviembre de 2003 solicitó el expediente No. 2002/1293 que se encontraba archivado desde hacía 16 meses. El expediente contaba con un informe de dicha profesional de fecha 13 de mayo de 2003. Recibió el expediente en mano y decidió fotocopiar la resolución y su dictamen, tuvo que salir a determinadas reuniones y a su reintegro comprueba que faltaba la fs. 236 que correspondía a la 4ª hoja de un dictamen de su autoría. Procedió a reconstruir el expediente mediante la impresión de lo que era la cuarta hoja de su dictamen, controlando que el principio de esta hoja coincidiera con el final de la anterior. Remarcó su foliatura hasta el folio 244 y al día siguiente utilizando el usuario perteneciente al funcionario Caresani, a quien pidió el PC, borró el archivo que contenía la versión definitiva de la hoja sustituida. La ampliación sumarial se dispuso en virtud del análisis efectuado por la Auditoria, referido al pago realizado al Sr. Marcelo Bonanata por un monto de $ 15.731.092,46. En el informe de auditoría se señaló que este ahorrista había sido incluido como posible beneficiario de la FESB por la Dra. Rantighieri en su memo del 13.05.03, precisamente en la cuarta hoja del memo, cuya sustitución por otra hoja de diferente contenido motivara el inicio de una investigación administrativa y posterior sumario. Y a juicio de los integrantes de esta Corporación, el estudio pormenorizado y exhaustivo de los elementos allegados a la causa, no permite concluir que haya existido violación a una regla de derecho o bien que la Administración haya actuado con desviación o abuso de poder, no adoleciendo de los motivos de sucumbencia que pretende atribuirle la accionante, tanto desde el punto de vista formal como de fondo, por lo que habrá de ser confirmado en todos sus términos.- V) EN EL ASPECTO FORMAL 1) No se advierte que, como señala la actora en sus agravios, se haya incurrido en irregularidad alguna en la tramitación administrativa, tanto sea en oportunidad de la investigación o del correspondiente sumario, porque si bien es cierto, porque así fue puesto de manifiesto existieron irregularidades, fueron en su momento corregidas, y en la medida que el derecho de defensa de la actora no se vio cercenado, no se puede calificar de “flagrantes violaciones al debido proceso” como se hace en el Capítulo V de la demanda La reseña de los antecedentes administrativos, que con total precisión realizara el Dr. Lombardi en su voto, permitirán controvertir los cuestionamientos planteados. - Con anterioridad al inicio de la Investigación Administrativa, la actora toma vista del expediente y el 9.2.05 presenta un escrito evacuando la vista conferida (fs. 805) y el 8.3.05 presenta otro dando cuenta que había encontrado el diskette con los antecedentes del informe que habría hecho en mayo de 2003; - El Directorio del Banco Central con fecha 17 de febrero de 2005 dispuso: iniciar una investigación administrativa a efectos de esclarecer los hechos irregulares relacionados con la sustitución del folio 236 del expediente 2002/1293 así como las responsabilidades del caso (fs. 2 y 3 AA) e incluso incorporando un asesor externo como es el Dr. Sienra; - Iniciada la investigación administrativa referida al memorando del 13.05.03, informó la instructora informante, evacuando la actora vista del informe a fs. 1128 y ss AA. - El Directorio del B.C. con fecha 6 de julio de 2005, decretó el sumario administrativo a la Dra. Ana María Rantighieri, consideró concluida la instrucción del sumario y suspendió preventivamente a la actora por el término de 6 meses con retención de los medios sueldos correspondientes (fs. 6 y 7 AA). - Esta resolución (del 6 de julio de 2005), es recurrida por la parte actora y previa sustanciación del referido recurso, el expediente se remitió a la Oficina Nacional del Servicio Civil, organismo que consideró que no obstante los argumentos manejados por el Directorio que se reflejan en el Considerando II de la Resolución que decretó el sumario, entiende incorrecto proceder a notificar de dicha resolución a la funcionaria pero no otorgarle vista de todas las actuaciones anteriores. Aconsejó “encauzar el procedimiento conforme a las exigencias constitucionales y legales sin vicios para luego resolver la cuestión de fondo”. Y en tal sentido se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil a fs. 122. - El Directorio del Banco Central, en cumplimiento de lo aconsejado por la Oficina Nacional del Servicio Civil, a fs. 125 por resolución del 5 de octubre de 2005 dispuso “Conferir nueva vista a la actora”, la que es evacuada por la actora. - A fs. 163 el Directorio por resolución del 21 de diciembre de 2005 resolvió la ampliación del sumario decretado por resolución D/364/2005 de julio de 2005 a la actora. - A fs. 294 el 8 de marzo de 2006, emite informe la instructora sumariante. - A fs. 333 se da vista a la Dra. Rantighieri. - A fs. 340 a 362, la actora presenta escrito evacuando la vista conferida. Alega la violación del debido proceso, y solicita la ordenación del expediente excluyendo las actuaciones nulas; la rápida instrucción de los recursos; disponer una investigación administrativa para determinar los responsables por las infracciones al principio del debido proceso; disponer una rápida investigación a efectos de obtener los dictámenes de los asesores de la Presidencia y cumplido se confiera una nueva vista de las actuaciones para poder articular sus defensas. - A fs. 366 y ss. la Instructora Sumariante informa el 18 de abril de 2006. - A fs. 390 informan los Dres. Richino y Guisande el 25 de mayo de 2006, aconsejando que se otorgue a la actora una nueva vista de la totalidad de las actuaciones relacionadas directa e indirectamente con el procedimiento sumarial y su ampliación, realizadas hasta el 19 de abril de 2006. - La Auditoría Interna- Inspección General el 29 de mayo de 2006, da vista de las actuaciones. - A fs. 397 el 9 de junio de 2006, la actora evacua la vista conferida. - A fs. 413, emite un informe el 17 de julio de 2006, los Dres. Guisande y Richino. - A fs. 432, la actora presenta escrito solicitando vista del dictamen elaborado por los asesores externos, así como de todas las actuaciones tramitadas con posterioridad a su escrito del 9 de junio de 2006. - A fs. 438 a 452 informa con fecha 1º de setiembre de 2006 Auditoría Interna eleva Proyecto de Resolución aconsejando la destitución de la actora. Reitera que se encuentra pendiente de resolución el escrito de la actora solicitando vista del dictamen de los abogados externos. - A fs. 453 se entrega a la Abogada asesora de la actora copia de las actuaciones tramitadas con posterioridad a su escrito del 9 de junio de 2006. - A fs. 462 a 474, la actora con fecha 18 de setiembre de 2006 presenta escrito alegando haber tomado conocimiento del dictamen del 17 de julio de 2006 de los abogados externos y de un informe del 1º de setiembre de 2006. - A fs. 532, informe del abogado externo Dr. Richino - El Consejo de Disciplina a fs. 542, votó por mayoría a favor de la destitución de la funcionaria. - A fs. 550, se remitieron las actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil. - Informó la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 556 a 560) y la Comisión aconsejó la destitución de la actora (fs. 561 y 562). - Se dicta el acto impugnado del 31 de enero de 2007. 2) El detalle precedentemente expuesto permite concluir que la actora tuvo acceso real al expediente evacuando las vistas conferidas en 5 oportunidades e incluso presentando once escritos entre enero y diciembre de 2005. El Tribunal ha señalado en numerosas sentencias que respecto de las irregularidades formales se aplica el principio de "trascendencia", propio de la teoría de las nulidades, por el que el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que producen (Conforme Sent. 580/09, entre otras). Los agravios que señala la actora fueron oportunamente corregidos y no se provocó su indefensión al tener oportunidad de efectuar su defensa, producir prueba y formular sus descargos. No existe elemento que permita suponer que las irregularidades que denuncia hayan incidido en la decisión final de la Administración condicionándola en su contra. Resulta relevante lo expuesto por la actora en el Nal. 14 de su demanda cuando manifiesta: “Y si no fuera porque la ONSC advirtió que la Administración cometió el groserísimo error de no conferirme vista del sumario dispuesto y porque casualmente obtuve información extraoficial, quizás la Administración y la Cra. Casal hubieran logrado su objetivo, ilegal y espurio de destituirme sin que siquiera me diera cuenta y sin que me defendiera”. Con esta afirmación, está admitiendo que las irregularidades formales fueron subsanadas y contó con la posibilidad de defenderse. 3) Tampoco asiste razón a la actora en relación a que no pudo CONTROLAR LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL, como indica en el numeral 18 de la demanda.- La actora tuvo oportunidad de controlar la producción de la prueba una vez que se le dio vista de todo lo actuado, pudiendo allí solicitar la declaración de los mismos testigos o de otros para así interrogarlos, lo que no hizo. Es cierto que en etapa de ampliación sumarial depusieron 14 testigos sin que la actora haya sido notificada de tales audiencias (fs. 219-285 AA), lo que obviamente le imposibilitó comparecer y tener oportunidad de controlar la prueba, repreguntar, etc. La excusa que sobre el punto da la Administración, de que la citación del sumariado no está dispuesta en el reglamento administrativo del BCU, que no se estilaba hacerla, que la actora conocía la disposición reglamentaria y no la recurrió, que en definitiva todo fue subsanado porque se le dio vista de las declaraciones y pudiendo solicitar que los testigos fueran citados nuevamente, no lo hizo (fs. 473-474 alegato demandada y declaraciones de Casal y Mattos en autos), no es absolutamente de recibo. - Los arts. 100 y 101 del citado Reglamento, encuentran su fuente en los arts. 71 y 72 del Decreto 500/991, reconociendo el derecho de las partes de controlar la producción de prueba. No puede dudarse a esta altura, que tal derecho (expreso en el art. 100), debe ser observado y respetado en todo procedimiento sancionatorio más allá de cualquier normativa (cfme. Susana Lorenzo - Sanciones Administrativas- Pág. 105-106); puesto que está ínsito en el derecho de defensa y debido proceso, reconocido por el propio Reglamento (arts. 1 y 4), Y más aún en la Constitución. (cfme. Sent. 52/2008 entre otras) "Por otra parte, está fuera de discusión que el "procedimiento" administrativo disciplinario ha de desarrollarse con absoluto respeto de los principios inherentes al debido proceso legal, entre los cuales la doctrina no vacila en ubicar, prioritariamente, al decir del Prof Alberto R Real, al "principio de los derechos de la defensa ante la Administración activa" pasible de ser recogido por la magistratura al amparo de lo establecido por los arts. 66 y 72 de la Constitución de la República (REAL, Alberto R.: "Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya" en: Los principios generales de derecho en el derecho uruguayo comparado. FCU, págs. 65 y ss.). “Todavía, LORENZO certeramente acota que el principio de defensa se trata de un principio general de derecho consagrado a texto expreso en la Constitución en los arts. 66, 12 y 72. Que la previsión del art. 12, por su tenor literal, podría hacer pensar en su referencia al campo penal, no obstante cabe en tanto principio, a su juicio, su extensión a toda situación en que el individuo se encuentre frente al Estado, acusado. Y, acusado, es una palabra cuyo contenido abarca a cualquiera que esté soportando la imputación de haber causado una lesión al orden jurídico. Derecho de defensa, que por otra parte se encuentra consagrado en el Decreto No. 500/991, en sus arts. 2, 5, 170 y 171 (Cf. Susana LORENZO: "Sanciones Administrativas" págs. 104 y ss.). " (sent. 611/2008).- Por lo que viene de decirse, no puede desconocerse que no notificar a la sumariada de las audiencias, constituye una irregularidad. Ahora bien, como acertadamente señaló en su voto el Sr. Ministro Dr. Harriague:- resulta de plena aplicación al caso, lo ya expresado por el Tribunal en sentencia redactada por el Dr. Bermúdez N° 359/2001: "...no todo supuesto de presunta violación de tal requisito irroga la grave consecuencia de la nulidad, toda vez que este resultado no puede o no debe declararse cuando el vicio deviene ININFLUYENTE, vale decir, cuando la omisión de vista previa no es SUSTANCIAMENTE tal, por ejemplo, cuando -como sucede "in casu"- se ha conferido al interesado la debida OPORTUNIDAD para articular los descargos que estime del caso y si lo reputa pertinente. En la especie, la empresa accionante no puede aducir una SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN (desguarnecimiento absoluto o casi total de su derecho de defensa), toda vez que las irregularidades constatadas por el B.P.S., según el formulario de "RESULTADO E INFORME DE INSPECCIÓN", las que están consignadas bajo el rótulo "OBSERVACIONES E INFORME INSPECTIVO ", fueron puestas de manifiesto a la contribuyente a la que se le confirió VISTA... conforme a los arts. 75 y 76 del Decreto 500/91, otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para producir descargos. Y dicha actuación, firmada por el Sr…., integrante de "V.M y S. EMPRENDIMIENTOS LIMITADA" (fs. 7/9v., Legajo "A" cit.; y fs. 1/3v. y 11/13v. de autos), permite reputar sustancialmente colmada la exigencia por la cual se reclama (fs. 76, A.A. cits., Legajo "A" Git.). También el PRINCIPIO DEL FINALISMO en materia de NULIDADES, rige en el ámbito administrativo, y, en la especie, con clara o inequívoca base normativa (art. 7 Decreto 500/91). Principio que conduce a la conclusión de que, desde el punto de vista del derecho de defensa (que se inscribe en las seculares "garantías del debido proceso "), no se consumó perjuicio alguno, de modo tal que, según la regla general en la materia, no hay nulidad sin perjuicio ("pas de nullité sans grief", como enseña la doctrina francesa). " “En el caso, analizados los hechos que justifican la sanción, sumado al cargo que revestía la actora y su formación profesional, el vicio no pudo haber tenido en el cúmulo, la trascendencia que le imprime quien acciona. Luego de recabados los 14 testimonios citados, le fue conferida vista a la actora quien la evacuó a fs. 340 y ss AA. “En esa oportunidad, se limitó a denunciar la irregularidad cometida, solicitando que la prueba recabada se reputara nula y no considerada. Su fundamento, citando a Gordillo, fue que la nulidad era insubsanable. Sin embargo, su derecho a controlar la prueba, no estaba totalmente desguarecido, por lo que era reparable. Si la suerte de la sumariada dependía, irreparablemente, del control de esos testimonios, bien podía haber solicitado que los mismos se recabaran nuevamente, con el debido contralor de su parte. “Por otra parte, puede considerarse que los recogidos a fs. 219-285 tienen el carácter de "testimonios técnicos", habida cuenta de que quienes los prestaron, … exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sobre lo percibido que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia...” (Teoría general de la prueba judicial. DEVIS ECHANDIA, pág. 71). Ejemplo de ello es, la respuesta a la pregunta N° 8, fs. 234 AA, donde la Cra. Itte se expedía acerca de que a su criterio el depósito del Sr. Bonanata no cumplía con los requisitos exigidos por la normativa vigente para ser devuelto. “Una valoración de la prueba como la referida (la consideración del testimonio técnico), conduce a estimar que el mismo se ajusta a la ciencia conocida por el deponente, restándole subjetividad a la declaración. Por ello, en el caso de los testimonios objetados, era menos probable que los mismos variaran según estuviera presente o repreguntando la sumariada o su representante. De ahí que entienda que la consecuencia fatal que anuncia la actora al evacuar la vista (no haber tenido oportunidad de controlar que se hicieran preguntas tendenciosas, o la imposibilidad de que los testigos se desdigan en una nueva declaración), queda desvirtuada; puesto que seguramente los juicios vertidos por los deponentes, difícilmente variaran sujetos a la presencia de la actora. “La prueba no estaba irremediablemente perdida, y una nueva declaración de los testigos, si la actora lo consideraba pertinente, podía dar lugar a la ampliación o aclaración de lo declarado, mediante repreguntas. En definitiva y como se expresaba en la sentencia citada, el vicio -denunciado en una de las pruebas que respaldan la imputación hecha a la actora en etapa de ampliación sumarial- carece de trascendencia tal, como para fundar la nulidad del acto sancionatorio”.- 4) En relación a la alegada RECUSACIÓN de la Instructora sumariante, no consta en ninguno de los escritos presentados por la actora que haya tenido la intención de recusar a los funcionarios, recusación que debió formular al amparo de lo dispuesto por el art. 2 del Reglamento Administrativo del Banco Central. Tan solo consta que en el escrito agregado a fs. 215 (escrito en el que interpone recurso de revocación contra la resolución No. D/765/2005 del 21.12.2005), pidió que se dispusiera que la instrucción de los expedientes continúe a cargo de un funcionario idóneo e imparcial en la materia. Se coincide al respecto con la posición del Banco en cuanto a que esta petición no corresponde con una recusación, no está fundamentada como tal, tratándose además de una profesional de Derecho que conocía cómo debe plantearse una recusación. Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que en plena investigación cuando presta declaración manifestó que “la auditora y la instructora me merecen las mayores garantías” (ver Respuesta Nº 76 (fs. 838)).- Ahora, y si bien el planteo de la actora no resultó prístino, en una posición favorable al mismo, esto es, y como señala el Dr. Harriague en su voto, se podría entender que su solicitud contó con los elementos suficientes como para ser entendida como recusación.- Adviértase que le es otorgada vista de las actuaciones por resolución 582/05 del 5/1 0/05, estando pendiente la resolución del recurso interpuesto por la actora contra la R 364/05 (fs. 7 AA) que decretara el sumario y diera por concluida la instrucción sin haber conferido oportunidad de defensa para la sumariada, el que será resuelto por R 764/05 del 21/12/05 (fs. 162 AA).- En oportunidad de evacuar la vista mencionada, el 27/10/05 (fs. 1360 y ss.), por la cual la actora toma conocimiento de actuaciones que no conocía y eran aún previas del recurso interpuesto, la actora señaló la actuación con encono y absoluta mala fe de parte de los funcionarios actuantes, principalmente la Cra. Casal, Auditora Interna Inspectora General, quien tuviera muy activa participación en los procedimientos, elaborando entre otros documentos, el proyecto de la resolución 364/05.- Citó conceptos doctrinarios que ilustran sobre la "recusación", expresando que en consecuencia el Directorio deberá declarar la nulidad de las actuaciones cumplidas respecto a la compareciente y " disponer que la Cra. Casal y todo otro funcionario que pueda haber tenido similar participación en el expediente no puede seguir actuando en ninguna actuación que refiera, directa o indirectamente, a mi persona. " (fs. 1371 AA).- Señaló como causal de recusación, la parcialidad y el prejuzgamiento de tales funcionarios; y respecto de Casal, que le ocultó documentos, desmembró el expediente seguido en su contra, todo a los efectos de perjudicarla.- El art. 2 del Reglamento Administrativo del BCU, cuya fuente es el art. 3 del Decreto 500/991, establece el procedimiento a seguir ante el planteo -por escrito- de recusación. En el caso, aunque falto de claridad, se puede decir que reunió los requisitos exigidos por la norma, invocando las causales prevenidas por la disposición del reglamento. El Directorio no cumplió con dar trámite a la solicitud, y los funcionarios recusados (que debe entenderse, al menos, la Cra. Casal y la instructora Manos), siguieron interviniendo en el procedimiento.- Nada expresa respecto de la recusación el Directorio en la R 764/05, ni en la R 765/05 del 21/12/05(fs. 163 AA), que precisamente dispuso la ampliación sumarial designando como instructora nuevamente a Mattos. Así, la actora recurre esta última resolución (fs. 186 y ss AA), pidiendo entre otras cosas, que el Directorio se expida sobre lo pendiente de resolución (numeral 20), la nulidad de lo actuado y disponer que la instrucción siga a cargo de funcionario idóneo e imparcial (petitorio fs. 215 AA). Debe entenderse, que el Directorio no hace lugar a lo peticionado y recurrido, al no pronunciarse al respecto a continuación ni en el acto final que ahora se procesa.- Ello habilita a analizar -en esta instancia- la procedencia de aquel pedido de recusación, que se entiende (fictamente) denegado por la omisión de dar trámite y pronunciarse del Directorio. Así, es de hacer notar que la recusación no podía prosperar, por lo que la negativa de anular lo actuado y disponer la instrucción a cargo de otro funcionario, no parece ilegítima. Analizadas las causas invocadas por la actora para fundar la alegada parcialidad, prejuzgamiento, persecución por parte de Casal (fs. 442 alegato) no se advierte hayan sido probadas. Como se expuso, las irregularidades que sí fueron cometidas por la Auditora, entre otras, elevando el proyecto de resolución al Directorio, dando por concluida la instrucción sin haber dado vista a la actora, el trámite no unificado de las actuaciones, fueron subsanadas por las sucesivas vistas que de todo lo actuado se le confirió a la actora.- Pero tal actuación irregular (flagrante), no necesariamente demuestra animadversión contra la actora, ni puede afirmarse que afecte la imparcialidad en la instrucción.- Y menos clara es la atribución de tal conducta a Mattos.- Si bien habría sido prudente designar a otro funcionario (fuera de Casal y Mattos) para continuar la instrucción (como sugirieron los asesores de Presidencia), no se probaron las causales de recusación invocadas en orden de haber accedido a tal solicitud 5) En suma, y dado lo expuesto no se puede afirmar que fuera nulo lo actuado.- Menos aún se puede entender que haya cercenado las garantías de defensa de la actora desde que:- - Fue quien primero tuvo conocimiento de los hechos en forma personal, así no está controvertido que las funcionarias de la Auditoría le hicieron conocer la sustitución de la hoja aludida.- - Durante el tramite administrativo y el proceso sumarial, presentó varios escritos (ver fs. 805, 844, 929, 1326, 16 y 69), incluso antes que se le diera vista, denotando con su actuar en determinadas oportunidades, el conocimiento del trámite y el acceso a las actuaciones, como ocurrió con el escrito de 6.9.05 cuando porque se ofició a Presidencia de la Republica, infirió que se había pedido su destitución (f.93 AA).- O bien los presentados a fs. 1356, 1360, 1420, 190.- Esto es, de enero a diciembre de 2005, presentó once escritos.- - Se designó abogados externos tanto para que informaran sobre la situación de autos, quienes no merecieron objeciones de tipo alguno.- Podrá sostenerse que existió desprolijidad en la tramitación administrativa, lo que se aprecia en los antecedentes agregados.- Pero, también es dable destacar que ello pudo obedecer que se trataba de actuaciones que, necesariamente debían cumplirse y por consecuencia recibir su trámite particular, en razón de que:- - Uno de tales antecedentes se formó con la primaria investigación administrativa (Nº 2004/2157).- Otro, fue posterior Sumario y sus derivados con el pronunciamiento del Consejo de Disciplina (2005/1350).- Y otro con relación a la Intervención Penal (2005/1380).- - La solicitud de transformar la investigación en sumario de 4.7.05 (990- 100), por sí sola no puede ser objetada, cuando se trata de un caso en que la actora (indagada) había confesado su falta administrativa.- - El largo interrogatorio de 23.2.05 que terminó a las 2.30 del día 24.2.05, tampoco pudo cercenar las garantías de defensa de la actora, desde que su prolongación obedeció a lo evasivo y poco contundente de sus respuestas (825), y era poco explicable que no recordara la razón por la cual pidió prestado el PC a un funcionario de su Sección, cuando ello fue para borrar un archivo, cuando se trataba de una situación que había ocurrido dos meses antes, y en circunstancias absolutamente trascendentes, como para ser olvidadas o no poder recordarlas.- VI) EN CUANTO AL FONDO La actora centró su defensa en que existió Desviación de Poder, en el Actuar de la Administración, dado la persecución de la que fue objeto por parte de funcionarios y distorsionar lo ocurrido con la pérdida de una hoja de un expediente.- No es de recibo tal defensa.- La investigación aconteció en razón de la conducta que adoptó la actora, quien no solo sustituyó la hoja de un expediente, sino que ocultó la situación ante el planteamiento que le hicieron sus compañeras, además de borrar su archivo desde el Ordenador de un funcionario del BCU.- Es importante tener en cuenta que persistió en ocultar los hechos, hasta que, ante la contundente prueba recabada, los reconoció.- Conducta que no puede atribuir a un estado emocional que estaba atravesando por el nuevo cargo en que se la había impuesto, en razón de que:- al momento de los hechos hacía 10 días que lo ocupaba (o menos si se toma en cuenta que las publicaciones son del 10.11) y los hechos son del 14.1. Se trataba de una funcionaria con muchísima experiencia (ver fs. 850 la Ficha de su carrera), con 48 años de edad y 25 años de funcionaria pública (ingresó el 14.6.84), que había desempeñado cargos muy importantes a raíz de la crisis del 2002. Si los funcionarios de la auditoría no hubieran actuado como lo hicieron, es seguro que habrían sido sancionados por omisión.- Pero lo cierto es que ni siquiera se puede imputar, como lo hace la actora, conductas espurias en su actuar, la investigación primaria prosiguió en el entendido que la actora no había tenido nada que ver con la sustitución.- Más aún, la actora afirmó y reafirmó que comunicó al Directorio del BCU lo que había hecho con la sustitución de la hoja.- El Esc. De Brun al declarar como testigo a fs. 184 del ppl admite que en el mes de diciembre así lo comunicó al Directorio del BCU.- Pero ese mismo Directorio debe haber entendido que lo ocurrido era muy importante porque el 17.2.05 dispuso la investigación administrativa (fs. 823 y 1146) designando a S. Mattos como instructora y a Rodolfo Sienra como asesor externo.- O sea, la investigación se originó y continuó, en virtud de la conducta de la actora, porque en definitiva no se conocía a ciencia cierta cuál fue el real motivo de su actuar, no se sabe por qué pidió el expediente, porqué lo desglosó, por qué sustituyó la hoja, siendo en este extremo, absolutamente compartibles las conclusiones expuestas por el Dr. Sienra Roosen de 17.5.05 (fs.975).- VII) ACREDITACION DE LAS IMPUTACIONES FORMULADAS. La resolución impugnada imputó a la actora las siguientes faltas: a.- Haber sustituido el folio 236 del expediente No. 2002/1293, sustitución que implicó un cambio respecto a lo asesorado originalmente. b.- La situación del Sr. Bonanata no debió ser incluida en el Anexo I de la RD/307/2003 del 9 de mayo de 2004 y el depósito no debió abonarse ya que no reunía las características que habilitaban su devolución con cargo al FESB, al no encontrarse amparado por la reglamentación vigente a ese momento. c.- Haber borrado dos archivos, utilizando el usuario Caresani, sin conocimiento de éste. d.- Remarcar los folios en el expediente sin salvar dichas enmendaduras. Ocultó la información relacionada al caso La falta imputada en los literales a), c) y d) fueron admitidas por la actora, quien alega en su defensa haber estado sumida en un estado de profundo stress, a cuyos efectos acompañó el informe de un psiquiatra y que su actitud constituyó un error inexplicable. - Es significativa la apreciación que sobre el punto efectúa el Dr. Sienra a fs. 983: “Si esta actuó, como lo reconoce, emocionalmente alterada pero no al punto de no tener conciencia de lo que hacía, su proceder lejos de haber sido no intencional o no volitivo, fue consciente. Quiso sustituir una hoja del expediente que dice habérsele extraviado -y no tenemos porqué sospechar que no fue así- por otra con un contenido diferente. No puede entonces hablarse de error. El error es “el falso conocimiento de una cosa” y para producir efectos jurídicos debe ser esencial lo que lo hace excusable como vicio del consentimiento. No hubo error porque los elementos del consentimiento estaban presentes a pesar de la alegada alteración emocional”. En cuanto a la referida a la situación de Bonanata, argumentó que la incorporación de una nueva foja no implicó un cambio en lo asesorado, y como prueba de su actuar agregó las consultas realizadas por los Dres. Gamarra; Olivera García y Rippe, coincidentes las 3 en que existe identidad conceptual entre la versión primaria y la sustituida. Sin perjuicio de la identidad conceptual de los Profesores que las realizaron, el análisis que efectúa el Dr. Rodolfo Sienra a fs. 984 AA respecto a ambos documentos es pertinente. El Dr. Sienra expresa: “No son dictámenes contradictorios, son dictámenes distintos. El énfasis de un texto es más fuerte en un caso que en el otro: Por supuesto que en definitiva son asesoramientos no vinculantes, pero al asesorado le marcan pautas siempre para orientarlo a una decisión u otra. Gravita más a los efectos de una resolución afirmativa el primer asesoramiento que el segundo”. Si bien no pudo conocerse cuál fue el móvil que llevó a la actora sustituir después de 18 meses el memorando en cuestión, la falta es grave y así la califican todos los asesores jurídicos que dictaminaron a lo largo del expediente administrativo. Se trataba de una profesional abogada que ocupaba un cargo de importante jerarquía dentro de la institución y tenía conciencia de lo que estaba haciendo. No es una falta meramente formal como alega en su alegato, sin lograr explicar el porqué de su conducta.- Aún cuando no pueda tener ingerencia en la decisión a adoptar en vía anulatoria administrativa, sí constituye un indicio de relevancia el hecho que la actora fue procesada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 20º Turno, por un delito de “alteración de documento público por funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones y tentativa de destrucción de documento privado en concurso fuera de la reiteración”, procesamiento que fue confirmado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal (fs. 410 y 411).- VIII) Ha quedado acreditado en el expediente que la actora solicitó en confianza un expediente No. 2002/1293 caratulado: “Adelantos según Ley 17.523 a titulares de depósitos en Bancos Comercial, de Montevideo y Caja Obrera”. En dicho expediente a fs. 236 estaba incorporada la cuarta foja de un informe de su autoría que elevaba al Vicepresidente del Banco, Dr. Miguel Vieytes; reintegró el expediente luego de sustituir la foja 236 y remarcando la foliatura; borró el archivo que contenía la versión definitiva de la hoja sustituida utilizando el usuario del Sr. Emilio Caresani; negando su participación en los hechos la que recién es admitida al evacuar la primera vista conferida. Los hechos reseñados alcanzan para considerar que el proceder de la actora configura una grave falta funcional, debiendo tener en cuenta que el fundamento del acto impugnado no lo constituyó tan solo el pago indebido realizado al Sr. Bonanata, sino el cúmulo de todas las faltas constatadas y probadas en el expediente administrativo. Se coincide con la posición de la demandada al argumentar que las resultancias de la ampliación sumarial no resultaron determinantes del contenido dispositivo de la resolución que se impugna, siendo que se encuentran relevados otros hechos, de tal entidad, que por sí solos ameritaban la sanción adoptada.- IX) Por último y en lo que dice relación con la desproporción entre la falta cometida y la sanción impugnada, siendo la medida de la sanción resorte discrecional de la Administración, no corresponde al Tribunal su apreciación, salvo casos probados de desviación de poder o de evidente desproporción entre la falta cometida y la sanción dispuesta, lo que no se advierte en el caso. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).