Sentencia Definitiva N° 796/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de octubre de 2010. No. 796 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISORAS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad (Ficha No. 378/08). RESULTANDO : I) Que con fecha 29/4/08, compareció el representante de la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 244 dictada el 17/7/07 por la Dirección General de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se resolvió aplicar a la actora una multa de 100 UR (fs. 61-62 AA). Expresó que la decisión recurrida, al igual que la anterior Nº 274/2006 que impusiera multa al programa Bendita TV y que fuera impugnada en los autos ficha 373/2007, adolece de diversos vicios que la hacen sustancialmente inaplicable por lo que deberá ser revocada. Explicó que la decisión adoptada, al imponer multa, no considera en todos su extremos la naturaleza humorística de las imágenes reproducidas en el referido programa y desconoce la inexistencia de intencionalidad en la comisión de una infracción a los decretos vigentes Nº 268/005 y 40/006. Describió el programa televisivo en el que se produjeron los hechos, apuntando su naturaleza humorística y de ficción. Expresó que no hubo incitación a fumar, ni intención de vulnerar una norma reglamentaria dictada con loable espíritu y la cual comparte íntegramente. Sostuvo que no existió el elemento intencional. A las sanciones administrativas le son aplicables salvo norma en contrario los principios del derecho penal, por lo que nadie puede ser castigado por un hecho tipificado por la ley como delito o por un decreto como infracción, si no es consecuencia de su actuación intencional o culposa. El principio de presunción de inocencia a favor del administrado resulta de plena aplicación al caso, ya que resulta evidente que el conductor del programa, Sr. Escanlar, estaba actuando, teatralizando una situación. No estaba fumando para infringir el Decreto 268/005. Afirmó que SAETA ha mantenido sus ambientes 100% libres de humo de tabaco cumpliendo con los decretos referidos. No obstante, resulta difícil censurar previamente un guión humorístico o teatral de ficción, cuando se produce una obra televisiva en cuyo contenido alguien enciende un cigarrillo, simplemente cumpliendo una escena meramente artística, y no por el placer de fumar e infringir las normas en la materia. A su entender, casos como el presente no ameritan sanción alguna. No discute que la sanción es aplicable cuando aún sin que existiera intención de violar el Decreto, existe como mínimo, la intención de realizar la conducta prohibida, eso es, fumar. En el caso de autos es evidente que no hubo intención de fumar y por ende, no se violó el Decreto. No hubo intención de violar la norma ni de fumar, ya que estamos ante una interpretación artística como tantas otras, como es el caso de la publicidad que realizan las empresa que elaboran cigarrillos y son emitidas en los medios de comunicación, en donde en forma evidente los actores aparecen fumando. Y esa propaganda es aceptada por el propio organismo que ahora pretende sancionar a su representada. En definitiva, abogó por la anulación del acto resistido. II) A fs. 20-23 comparece el representante del Ministerio de Salud Pública, contestando la demanda. Expresó que la normativa vigente es clara al sancionar el hecho de fumar humo de tabaco en las condiciones estipuladas en las mismas, independientemente de su hubo intención o no, si hubo culpa o no, o si hubo dolo o no. Esta sanciona el hecho en forma objetiva, si se procedió a infringir la norma habilita la aplicación de la respectiva sanción. No cabe lugar a apreciaciones subjetivas; se sanciona el mero hecho de fumar, con abstención total si se está actuando o simulando, con humor o sin humor. Explicó que el cigarro debe contener necesariamente tabaco y no otro elemento (como cigarros de utilería) para que sea sancionable el acto de fumar. En el caso que nos trata, la prueba documental de los antecedentes administrativos y la grabación de DVD que surge del expediente, es por demás suficiente para respaldar la decisión tomada. La decisión tomada por el MSP, denota claramente la finalidad pública, en la protección del interés público y seguridad en la salud de la población, que le comete la Constitución, la ley y demás normas reglamentarias. Concluyó que se actuó conforme a derecho, cumpliendo un deber público y de acuerdo a la finalidad pública. El acto está debidamente fundamentado en al normativa vigente, en los cometidos específicos que las normas le confieren al MSP y motivado por un interés público que el Estado debe preservar. No existió desviación de poder y no surgen de los antecedentes administrativos elementos como para decidir que se incurrió en apreciaciones sustancialmente erróneas o en valoraciones antojadizas y arbitrarias. En suma solicitó se confirme la Resolución Nº 244 del 17/7/07. III) Abierto el juicio a prueba, no la produjeron las partes, lo que se certificó a fs. 32. IV) Alegó la parte actora a fs. 34-38, declarándose la rebeldía de la demandada por auto 8086/2009 de fs. 43. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 827/2009 de fs. 44), aconsejó anular el acto administrativo cuestionado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que fueron cumplidos los presupuestos normativos habilitantes para el accionamiento anulatorio (arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Tal como surge de los Resultandos previamente enumerados, se demanda la anulación de la Resolución Nro. 244 dictada con fecha 17/7/07 por la Dirección General de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se resolvió aplicar a la actora una multa de 100 UR (Antecedentes Administrativos, fs. 61-62). III) También emergen de aquellas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse, “brevitatis causae”. IV) Ingresando al fondo de la cuestión debatida, corresponde relevar que el art. 2 del decreto 268/005 establece “que todo local cerrado de uso público y toda área laboral, ya sea en la órbita pública o privada destinada a la permanencia en común de personas, deberán ser ambientes 100 % libres de humo de tabaco”. De la prueba agregada en autos (DVD con la grabación del programa cuestionado), surge en forma innegable que el actor- conductor Sr. Escanlar encendió un puro (real) y dio unas pitadas, manteniéndolo encendido unos minutos.- No dudándose de que tal conducta fue adoptada en el marco de una actuación, representando un personaje; pero tampoco merece hesitación la circunstancia de que las emanaciones de humo de tabaco se produjeron en el estudio de televisión donde se concretaba la filmación. Y aunque aparezca ello como una apreciación exagerada, se entiende que la Administración actuó, al sancionar aquel hecho, ajustada a derecho.- Y ello, porque la conducta infraccional, tipificada de forma objetiva, fue cumplida: el ambiente laboral no se mantuvo, en la oportunidad referida, 100 % libre de humo de tabaco. Al respecto, se comparte con la demandada que la norma aplicable no autoriza a incurrir en valoraciones subjetivas; en efecto, la aplicación de la misma no requiere intencionalidad dolosa -y aún cuando se esgrima que la conducta punible debe desarrollarse en forma culposa-, existió, inconcusamente, “violación de reglamento”, configurativa de la culpa. Encontrándose entonces aplicable lo que expresase el Tribunal en anteriores pronunciamientos: “V) En relación al elemento subjetivo, la Sala comparte la afirmación de que en el campo de las sanciones administrativas no existe responsabilidad sin culpa (Conf. Susana Lorenzo, Sanciones Administrativas, pág. 83). En cuanto a su acreditación, resulta válido sostener que toda vez que existe violación de los reglamentos existe culpa” (sent. 714/2004); “V) En cuanto al último agravio, hay que señalar que el art. 8º de la ley No. 16.753 sanciona: “La comercialización de bebidas alcohólicas”, entre otras hipótesis “cuando el contenido de los envases haya sido manipulado o alterado”, sin importar el comportamiento asumido por el titular. Lo que la ley sanciona es el hecho objetivo (comercialización de bebidas alcohólicas adulteradas), sin tomar en cuenta el elemento subjetivo. Se trata pues, de una responsabilidad objetiva, para cuya configuración es suficiente la presencia del elemento material: tenencia para la venta de bebidas alcohólicas cuya composición no se ajusta al tipo de producto” (sent. 330/2004). Tal como lo manifiesta el demandado, el acto resistido se encuentra debidamente respaldado por la normativa en vigencia, autorizado por los cometidos específicos que las normas asignan al MSP y motivado por un interés público (abundantemente aludido por la normativa), que es obligación del Estado preservar. Por los expuestos fundamentos, y de conformidad con los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda, y, en tal mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $U 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde: A mi juicio la violación del Decreto se produce cuando existe una intencionalidad dolosa; cuando existe intención de realizar la conducta prohibida que es fumar. De estar a la posición de la demandada, se consideraría infracción al Decreto el mero encendido de un cigarrillo que de por sí generaría la emanación del humo del tabaco, aunque no se hubiera dado ni siquiera una pitada. El hecho en que se funda la sanción ocurrió en un programa humorístico y alcanza con ver el DVD para advertir que se trata de una “representación” de uno de los conductores del programa, realizando una parodia referida a una persona rica y poderosa que prende un habano con un dólar encendido. Similar situación podría plantearse en la filmación de una película o en la realización de una obra de teatro en la que uno de los protagonistas, por decisión del guionista o porque interpreta un personaje que fuma, encendiera un cigarrillo para cumplir con su “interpretación”. Considero incomprensible que en este tipo de situaciones se sancionara al actor o director de la obra por violar el decreto. Entiendo que la norma persigue evitar el efecto contaminante y perjudicial para la salud derivado del hábito de fumar, y en el caso concreto, no hubo intención de producir tal efecto, ya que se trató de una interpretación artística en un programa humorístico. Admitir que en situaciones como la presente se infringe el decreto linda con la arbitrariedad. Por tales fundamentos, voto por ANULAR.