Sentencia Definitiva N° 727/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de setiembre de 2010. No. 727 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AM WIRELESS URUGUAY S.A. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Acción de Nulidad” (Ficha No. 808/07). RESULTANDO : I) Que a fs. 5 compareció la parte actora demandando la nulidad del acto implícito materializado en la factura No. 402733 en cuanto exigió a la actora el pago de la suma de $U 3.378.772 por concepto de enlace multicanal banda 15.00 Mhz. Y enlace multicanal banda 25.00 Mhz. Señaló como antecedentes el Decreto No. 423/001 del 31 de octubre de 2001 que confirió a la URSEC autorización genérica para la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas en las Bandas de 1800, 1900, 2100 MHz; el Decreto No. 438/001 del 8 de noviembre de 2001 que estableció el procedimiento competitivo de selección de interesados para la asignación del uso de las mencionadas frecuencias y la resolución del Poder Ejecutivo No. 293/001 del 23 de marzo de 2004 que aprobó el Pliego de Bases y Condiciones para la asignación del uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de comunicaciones móviles. Indicando que previo a ser seleccionada, fue autorizada por la URSEC a la prestación de un servicio de comunicaciones móviles por un plazo de veinte años, a cuyos efectos la URSEC le asignó derechos de uso de las frecuencias que detalló. Que la URSEC emitió una serie de documentos bajo el rótulo “Comprobantes de Pago”, conforme los cuales ha exigido el pago de significativas prestaciones en concepto de “enlace multicanal Banda 15.00 MHz y enlace multicanal Banda 25.00 MHz”, condicionando en la vía de los hechos la autorización de los enlaces al previo pago de las prestaciones. Afirmó que la prestación exigida constituye un “impuesto encubierto” creado sin ley que lo haya establecido. Significó que no se trata de una contribución especial ni de una Tasa. Que no se trata de una Contribución Especial por no cumplirse con los requisitos legales que el Código Tributario establece para calificar un ingreso como “contribución especial”. Tampoco puede categorizarse como una tasa ya que no está claro cuál es el servicio prestado y no existe equivalencia alguna entre el monto de la prestación y el costo del pretendido servicio. Citó en su apoyo un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia, referido a una prestación exigida por la URSEA, que declaró la inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 17.598 del 13 de diciembre de 2002, al amparo de la cual se creó la llamada “Tasa de Control de Marco Regulatorio de Energía y Agua” Manifestó que la prestación tampoco puede categorizarse como un precio ya que la cuantía de la Prestación es desmedida en relación al costo del servicio y las sumas mensuales a ser abonadas por AMWU sólo en concepto de Prestación, y sin tomar en cuenta el pago por el derecho de utilización de frecuencias, cubrirían casi la totalidad del presupuesto mensual de la URSEC para el año 2003. Que tampoco puede ser considerada precio en virtud del régimen de incumplimiento previsto por la misma, uno de los Comprobantes de Pago hace mención al cobro de “multas y recargos por mora” remitiéndose al art. 94 del C.T., circunstancia que avala la tesis que preconiza ya que el Código Tributario en principio se aplica únicamente a los tributos y no a los precios, resultando significativas las disposiciones contenidas en el art. 13 del Decreto 153/993 del 30 de marzo de 1993 y en la ley de Presupuesto No. 17.930 del 19 de diciembre de 2005. Que tampoco puede ser considerada precio ya que si los precios tienen su fuente en el acuerdo de voluntades, ese consentimiento aparece especialmente desdibujado en el presente caso. La prestación se impone inexorablemente y tiene su fuente en la voluntad unilateral del Estado, circunstancias estas que naturalmente la vinculan al tributo. Por último y vinculado con la cuantía de la Prestación, si se aceptara que es un precio, la Administración está cobrando dos veces el derecho al uso del mismo bien. Concluyó que la prestación es un Impuesto Encubierto que se creó sin ley que lo establezca violando el principio de legalidad. Tiene su fuente en la voluntad unilateral del Estado -y no en un acuerdo de voluntades-, no hay un verdadero servicio administrativo que le dé sustento, y su cuantía resulta absolutamente desmedida, sin guardar relación alguna con el costo del servicio. Manifestó que el acto impugnado es expresión de una voluntad administrativa que hace aplicación de una Resolución de la URSEC, la resolución No. 106, Acta 012, que carece de asidero legal y no existe norma legal alguna que faculte a la URSEC a fijar directamente ingresos de especie alguna, tarea que recae única y exclusivamente en el Poder Ejecutivo. Expresó que la Administración no puede efectuar tratamientos desiguales o que coloquen a un competidor -en este caso AMWU- en situación de desventaja o desigualdad frente a los restantes concurrentes, violando el principio de igualdad. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 25 la demandada, contestando la demanda. Precisó el alcance de lo abonado por la parte actora, en oportunidad del procedimiento competitivo para la asignación de derechos de uso de las frecuencias en las bandas de 1800 y 1900 MHz (U$S 18.120.000), citando el informe producido por el Departamento de Frecuencias Radioeléctricas del que emergen tres aspectos diversos: a) la asignación de derechos de uso de frecuencias; b) las autorizaciones de instalación y operación de las radiobases; y c) radioenlaces punto a punto, directivos y bidireccionales, concluyendo que la suma de U$S 18.120.000 abonada por la actora ha sido en concepto de la asignación de los derechos de uso de los tres sub-bloques de (5+5) MHz identificados como C3, C5 y C6. Refirió que el acto que exige a la compareciente el cumplimiento de la prestación objeto de autos, se vincula con la autorización de la instalación y funcionamiento de equipos, en este caso radiobases, que se interconectan a través de radioenlaces punto a punto, directivos y bidireccionales. Destacó que desde el punto de vista técnico, los radioenlaces vinculan las radiobases y éstas -a través de las frecuencias asignadas en el procedimiento competitivo- las que comunican bidireccionalmente con los terminales móviles de los clientes y existen otras alternativas tecnológicas para la interconexión de dos radiobases, modalidad por la que optó la parte actora para la interconexión de las mismas y que oportunamente fuera definido en su plan técnico. Que es la URSEC quien provee y administra un insumo necesario para que la empresa desarrolle su actividad, como lo es el espectro radioeléctrico, el cual tratándose de un bien escaso debe pagarse, conforme a la arquitectura de su red, así como le corresponde a AM Wireless Uruguay S.A. abonar por el suministro de los servicios de electricidad u otros, necesarios para cumplir con su actividad, por lo que, no se está ante un servicio administrativo. Sostuvo que la naturaleza jurídica de la prestación es un precio. Transcribió el inciso 2 del art. 10 del Código Tributario y concluyó citando la posición de la doctrina que todos los servicios que no sean jurídicos, los económicos, o de cualquier otro carácter que tengan la naturaleza jurídica de “contraprestación por el consumo de bienes y servicios, no constituyen tributos” y que las diferencias esenciales con los tributos está dada por la función que cumple el consentimiento del obligado a pagar el precio y las ventajas recíprocas que las prestaciones otorgan a las partes, teniendo en cuenta que con relación a los tributos, la fuente de la obligación es exclusivamente la ley y las ventajas recíprocas generalmente faltan, pero cuando se dan constituye un elemento inoperante. Que el legislador al establecer en el literal e) del artículo 94 de la ley 17.296, que para la fijación de precios resulta aplicable el régimen que se encuentra actualmente vigente, está estableciendo sin lugar a dudas, el marco jurídico vigente (Decreto No. 255/992 y 153/993), respecto no sólo a la prestación a cargo de la parte actora, sino de todos aquellos concesionarios que utilizan espectro radioeléctrico, con la excepción de los servicios de radiodifusión. Que la normativa vigente tiene un sentido claro, que no admite otra interpretación y el régimen actualmente vigente es el Decreto No. 255/992 del 9 de junio de 1992 que aprueba el Boletín de Tasas y Tarifas y su modificativo, Decreto No. 153/993 de 30 de marzo de 1993, exceptuándose a las estaciones de radiodifusión del pago correspondiente por utilización del espectro radioeléctrico y en aplicación de ellas es que se ajustaron los precios, según la Resolución de la URSEC No. 106 del 13 de abril de 2004, aprobando los nuevos valores de las Tasas y Tarifas. Concluyó que la contraprestación realizada por la parte actora por la utilización de bandas de operación de radioenlaces punto a punto, directivos y bidireccionales, es un precio; no interesando conforme señala la doctrina, la relación entre el costo y el precio ni la existencia de un acuerdo de voluntades. Que la resolución No. 106 de la URSEC de fecha 13 de abril de 2004, no refiere a una fijación de precios sino a una actualización, conforme a determinados parámetros establecidos en las normas, de las que surge que la resolución No. 106 fue dictada conforme a derecho, y en aplicación del art. 12 del Decreto 153/993, la URSEC no fijó los precios sino, como lo expresa dicho acto administrativo, se procedió a efectuar la actualización automática de los mismos, dando cuenta al Poder Ejecutivo. Que con referencia al ordenamiento jurídico actualmente vigente, el art. 86, literal s), de la ley 17.296 refiere a las tarifas y precios “sujetos a regulación y no refiere a las tarifas y precios que se abonarán por el uso del espectro radioeléctrico. Que no hay una doble imposición emergente del art. 2 de la ley No. 17.820 de 7 de setiembre de 2004, que crea la Tasa de Control del Marco Regulatorio, ya que la prestación de AMWU es un precio por la utilización de bandas para la operación de radioenlaces punto a punto, directivos y bidireccionales y teniendo la Tasa de Control de Marco Regulatorio, un presupuesto de hecho diferente, gravando las actividades de telecomunicaciones y postales, no existe doble imposición tributaria, pues ambas prestaciones tienen una naturaleza jurídica diferente. Señaló que en relación al principio de igualdad invocado por la actora, no resulta de recibo dicho extremo por cuanto la prestación exigida a la parte actora no se vincula con el régimen tributario, sino que la naturaleza jurídica de su prestación es un precio. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna. IV) Que alegó la parte demandada a fs. 61/63, siendo la actora acusada en rebeldía (fs. 51 y 53) V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 680/2009, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los requisitos exigidos por la normativa vigente (ley 15.869) para que pueda ingresarse al análisis del aspecto sustancial de la litis. II) Se procesa la nulidad del acto implícito incluido en la Factura Nº 402.733, correspondiente al mes de enero de 2007, en cuanto exige a la actora el pago de la suma de $ 3:378.772 por concepto de enlaces multicanales en la Banda 25.00 y 15.00 MHz y el cobro de la Tasa de Control del Marco Regulatorio (cuyo comprobante de pago luce agregado a fs. 7). El presente se trata de un asunto similar a otros tantos que se sustancian en el Tribunal, iniciados por la misma actora, que prácticamente refieren al mismo tema.- Como antecedente cabe señalar que l a accionante fue elegida, según selección pública de interesados que realizó la URSEC (autorizada a esos efectos por el Decreto Nº 423/001) para la asignación de frecuencias radioeléctricas en las bandas 1800/1900 y 2200 MHz. Al resultar ganadora de la selección, la accionante abonó U$S 18:120.000 por lo que fue posteriormente autorizada para el uso de las frecuencias por Resol. Nº 194/004 de la URSEC, por un plazo de 20 años para las bandas 1800 y 1900 MHz. A los efectos de la instalación de la red se presentaron diversas solicitudes de enlaces que fueron confirmadas en unos casos o autorizadas en otros por Resolución Nº 841/DFR/05 de 29.8.05.- Es ante tal circunstancia que la URSEC exigió a AMWU el pago de la prestación que en este acto se busca impugnar, condicionando la autorización de los enlaces al previo pago de las prestaciones.- Esto es, se trata de dos actos administrativos distintos: el primero por el que luego de un procedimiento competitivo aprobado por Decreto 423/2001 de 31.10.01, se autorizó a la actora el uso de determinadas frecuencias por lo que efectuó el pago correspondiente; el segundo autoriza a determinados radioenlaces para instrumentar el sistema.- III) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, estima que los agravios expuestos por la accionante, no son de recibo por lo que habrá de confirmar el acto resistido.- La acción de nulidad se dirigió directamente hacia los fundamentos por los que se cobran los enlaces radioeléctricos, a fin de que los mismos no se sigan cobrando y no simplemente anular una resolución a los efectos que se devuelva lo ya abonado, de modo que estamos ante una acción de nulidad que despliega sus efectos naturales, debiendo entonces atender el fondo del asunto. Se comparte la posición del detallado informe de la Asesora Letrado de la URSEC, el Dictamen del Sr. Procurador y lo expuesto por la demandada, en cuanto precisa la diferencia de la prestación que se abonó por concepto de la asignación del uso de las frecuencias radioeléctricas para la prestación de un servicio de comunicaciones móviles: “asignación de radiofrecuencias”, de las que se refiere el acto impugnado : “asignación de radioenlaces”, aún en el entendido que el servicio a los usuarios del sistema de telefonía celular que brinda la accionante no podría funcionar sin ambos.- La “asignación de radiofrecuencia” fue dispuesta según los términos y el precio referidos en la citada Resolución Nº 194/04.- La suma abonada refirió solo al derecho de uso de tres sub-bloques de (5+5) MHz identificados como C3, C5 y C6, conforme al Pliego de Bases y Condiciones del Procedimiento Competitivo.- Es decir que dicho procedimiento no comprendió la autorización de canales radioeléctricos o bandas de frecuencia destinadas a la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles (ver fs. 21 AA). En cambio, las autorizaciones de instalación y operación de las radiobases que integran el sistema de AMWU SA, entendidas como las estaciones utilizadas para el establecimiento de los radioenlaces con los terminales móviles, que se efectivizan utilizando los canales radioeléctricos ubicados, cuyos derechos de uso le fueron asignados dependen del plan técnico de la empresa.- Conforme fuera señalado por la demandada invocando un informe técnico realizado en otro expediente similar, el uso de frecuencias radioeléctricas no es la única forma de vincular las radiobases ya que existen otras alternativas tecnológicas para la interconexión de dos radiobases, además del inalámbrico, como en el caso, por medios físicos, por ejemplo a través de líneas dedicadas, fibra óptica, cable coaxial o incluso por otro medio inalámbrico como es el enlace satelital, y la empresa actora optó por el sistema inalámbrico terrestre, por lo que tiene que estar a la normativa que regula ese sistema.- IV) Despejado este punto, en el que aparentemente podría existir confusión, dado el tenor de la demanda, corresponde abordar el otro cuestionamiento formulado por la actora, si la prestación exigida constituye un tributo encubierto (y como tal requiere de ley formal en virtud del principio de reserva legal en materia tributaria), o como lo afirma la demandada es un precio, siendo que lo que se abona por el uso de las frecuencias retribuye al Estado por la cesión de un bien de su propiedad.- Dado la característica de la prestación se entiende que tiene naturaleza jurídica de precio, conforme lo dispuesto en el art. 10, inc. 2, del Código Tributario. En efecto, lo que en este caso se abona, es la utilización de un bien del Estado:- el derecho al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico. Los países se asignan y reparten las diversas frecuencias de ondas que se posean, que son un recurso finito y escaso, siendo absolutamente imposible (con la tecnología actual) que existan tantas frecuencias como voluntades de usarlas. Así, es que el Estado se irroga el derecho de disponer de éstas y de elegir quién o quiénes habrán de explotarlas.- Si media un fin de lucro de las empresas que pretenden el uso de éstas, también es lógico que el Estado ceda los derechos al uso a cambio de un precio. Así, según la categorización de precios que propugna Valdés Costa, son “ las contraprestaciones por los bienes y servicios prestados por el Estado en el campo económico y que, desde el punto de vista jurídico, reconocen su fuente en el consentimiento del obligado y su causa en la ventaja o provecho que le proporciona la prestación estatal” (“Curso de Derecho Tributario”, 3° ed. Temis, 2001, pág. 25). Por lo tanto, desde el enfoque material que propugna este autor, el acto impugnado refiere claramente a un precio, ya que se trata de un bien del campo económico, de la adjudicación de un bien escaso que, propiedad del Estado, cede el derecho de uso del mismo a un particular a cambio de un precio para que éste realice una actividad lucrativa. No sólo se está frente a una actividad jurídica del Estado, sino al desarrollo de un servicio público de carácter económico, del que el derecho de uso tiene como sinalagma, el pago de un precio a cambio. A su vez, la actora recibe una ventaja o provecho de esa actividad, cuando presta los servicios de telefonía, directamente vinculados a la explotación de estas frecuencias. V) A igual conclusión se puede llegar siguiendo un enfoque diferente como sostiene Andrés Blanco, quien caracteriza los precios como aquellos que tienen fuente jurídica de la obligación en el “acuerdo de voluntades”, a diferencia de los tributos, que tienen su fuente jurídica en la voluntad unilateral del Estado (son imposiciones), todo independientemente de la actividad estatal que se realice a cambio por parte del Estado o no (“Tributos y Precios Públicos”, FCU, pág. 22, año 2005). La obligatoriedad, señala este autor, no refiere aquella de hecho o económica, sino a la obligatoriedad jurídica de contratación. Y lo ejemplifica de este modo: la energía eléctrica es un bien casi necesario, los alimentos son fundamentales, el agua corriente, el gas, etc. Y no son los particulares los que deciden junto con el proveedor los precios, sino que los fija éste a su criterio (con la carga del mercado, la empresa AMWU “Claro” no puede fijar la tarifa más cara que quiera, de lo contrario nadie contrataría con ésta), pero jurídicamente no hay obligación de contratar, lo que diferencia estos precios de los tributos (de todas formas sobre estos bienes, el Estado fija precios al consumo, de modo de asegurar el acceso de la población: verbi gratia leche, luz, pan, etc.). En sentido similar la actora no negocia el precio de las llamadas con sus clientes, las fija y establece unilateralmente los términos de los contratos. Opera básicamente mediante contratos de adhesión. El Estado Uruguayo no hace otra cosa diferente: tiene un bien “la frecuencia”, establece el precio y la accionante en ejercicio de su libertad decide contratar o no tal servicio, pero el Estado no obliga a la contratación. Incluso la actora podía hacer uso de otros medios para comunicar sus radio-bases, como se señalara, ya que podía utilizar fibra óptica u otros medios, no solo los radio enlaces punto a punto. De modo, que incluso la calificación de obligatoriedad de contratación (económica y de hecho), se desfigura en este caso, puesto que tenía la opción de elegir otros medios de comunicación y eligió ese. VI) Resulta claro que la adquisición de una frecuencia radioeléctrica para su explotación requiere el pago de algún tipo de tarifa, la que, obviamente, ingresará dentro de los costos fijos de quien pretenda explotarla y por lo tanto, podrá decidir si le conviene o no. La existencia de libertad de contratación debe sumarse como argumento coadyuvante para descartar la hipótesis de impuesto disimulado. Todo ello hace pensar en la existencia de bilateralidad en la relación del usuario con el Estado proveedor de la frecuencia, lo que aleja la posibilidad de encontrarnos en una hipótesis de naturaleza tributaria. VALDÉS COSTA y colaboradores en su “Código Tributario Comentado y Concordado” expresan, comentando el art. 10, que: “El inc. 2º establece el régimen de los convenios relativos a prestaciones estatales de contenido económico, es decir, que procura a la otra parte una “ventaja o provecho” que constituye la causa de la contraprestación (art. 1287 del C. Civil). Se trata pues de negocios jurídicos onerosos, que a diferencia de los tributos en general y de las tasas en particular, no requieren necesariamente una regulación legal en lo que respecta a la fijación de la cuantía de las prestaciones pecuniarias a cargo del consumidor o usuario. Esta diferencia es la que justifica su exclusión del concepto tributario” (ob. cit. Pág. 205) El argumento de la accionante respecto a la remisión al art. 94 del CT no modifica lo antedicho y ello porque la autonomía de la voluntad rige respecto de la forma en que se calcularan los intereses y la mora, así como las multas por incumplimiento contractual. Nada impide a los particulares adoptar el modelo de penalización por incumplimiento obligacional civil establecido en el CT para el incumplimiento de la obligación tributaria.- VII) Respecto a la igualdad de tratamiento de parte de la URSEC sobre sus competidoras (ANCEL y MOVISTAR), tal como lo planteó la accionante, refiere a un agravio eventual, ya que ni ella sabe si se persiguió el cobro de las mismas prestaciones a éstas, como se hizo con ella. Por lo que no correspondería tratar el punto, ya que la accionante no lo plantea como un agravio directo, aparte de no probar el diferente tratamiento ni de pretender conocer esa situación.- Además, como señala la demandada, las arquitecturas de red entre las competidoras, son claramente diferentes entre sí, por lo que el tratamiento de por sí va a ser diferente, sin contar los muchos años de antigüedad en el mercado antes de que se instale la actora, por lo que les rige otro régimen jurídico y contractual. Descartada la naturaleza de tributo, el agravio referido a la doble imposición, deviene estéril, ya que no hay dos tributos. VIII) Finalmente: sobre la potestad y competencia de la URSEC en la determinación de los precios por el uso de estas frecuencias, fincado en la inexistencia de normas que la faculten a fijar directamente ingresos de especie alguna, cabe recordar lo dispuesto en el art. 94 de la ley 17.296 que establece: En materia de telecomunicaciones, compete directamente al Poder Ejecutivo: e”. fijar los precios que deberán abonar los concesionarios por la utilización o aprovechamiento de frecuencias radioeléctricas y demás bienes escasos necesarios para las telecomunicaciones, quedando exceptuados las estaciones de radiodifusión (AM, FM, TV abierta), manteniéndose para los mismos el régimen actualmente vigente; y d el texto de la ley subrayado, se infiere claramente que la URSEC tiene la potestad de fijar tales precios por el uso o aprovechamiento de las frecuencias radioeléctricas, de modo que la misma no se excedió en sus atribuciones, sino que actuó conforme a Derecho. Por su parte, el inciso tercero del decreto N° 153/993 dispone: “Las tasas y tarifas por instalación de estaciones y utilización de frecuencias radioeléctricas para servicios de radiocomunicaciones no previstos en este cuerpo de disposiciones serán establecidos por la Dirección Nacional de Comunicaciones, con vista de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, debiéndose relacionarlas para su aplicación con casos similares, cuando ello sea posible. Serán incluidas, dando cuenta de ello, en la siguiente relación de Tasas y Tarifas a elevar al Poder Ejecutivo”. La URSEC pasó a ser destinataria de todas las atribuciones que recaían sobre la Dirección Nacional de Comunicaciones, en virtud del art. 93 de la ley 17.296, por lo que también tiene la potestad que tenía ésta, en la fijación de las tarifas por la utilización de las frecuencias .- De modo que es la URSEC quien fija, determina y actualiza los precios para el uso de estas frecuencias, no excediéndose en sus atribuciones. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil) Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dra. Sassón (r.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).