Sentencia Definitiva N° 575/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2010. No. 575 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “WARNER LAMBERT DEL URUGUAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 498/06).- RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de la resolución de la Dirección General de Comercio N° 048/05, dictada el 31 de Agosto de 2005, por la que se declaró que Warner Lambert del Uruguay, entre otras empresas, “…ha incurrido en prácticas anticompetitivas consistentes en eliminar del sistema FARMADESCUENTO y no recibir el beneficio del descuento sobre las recetas de las instituciones de salud que integran el sistema antedicho, a las farmacias que decidieran adherir al sistema CYBERFARMA del denunciante (MARBURY SA)…”. Y le impuso: sanción de apercibimiento consistente en la publicación de la resolución por tres días en dos diarios de alcance nacional y multa de 1.547 UR. Posteriormente, por resolución N° 002/006, la propia Dirección General de Comercio resolvió revocar la resolución en forma parcial, imponiendo un apercibimiento de publicación por una vez y en un único diario, y rebajar la multa de la actora a 754 UR. Como agravios manifiesta vicios en el procedimiento administrativo, los que consisten en: omitir dar vista a los denunciados de los informes finales en que se basó el acto impugnado. Estos informes desfavorables a la actora determinaron la sanción, de modo que al no habérseles dado vista de éstos se cayó en indefensión. También se agravia que el acto se basa en consideraciones falaces y no adecuadas con la realidad, por lo que resulta inmotivado. La denuncia que generó el acto de autos se basó en una asamblea de FARMADESCUENTO donde se habría pergeñado el acuerdo anticompetitivo, habiendo presentado la denunciante un acta de dicha asamblea. Warner Lambert alega que no autorizó a nadie a realizar ningún pacto anticompetitivo, no estuvo en ninguna asamblea donde se decidiera tal pacto. Respecto del acta que se presentó, ésta está firmada por solo una persona y nadie firma en representación de ningún laboratorio, por lo que no reconoce ningún valor probatorio a dicho documento, ya que no representa de ninguna manera su voluntad. No conocía ningún documento de tal carácter y no participó de ningún acuerdo de ese estilo. FARMADESCUENTO no es una sociedad ni asociación, de modo que sus presuntas decisiones no obligan a nadie, el sistema es de libre adhesión y las reuniones son de carácter informal para decidir determinado precio de determinado artículo. La actora no mandató a nadie para tratar el tema de CYBERFARMA ni nada relacionado a ésta. La Administración se basó en un documento no emanado de la actora para entender que incurrió en tal conducta, de modo que todas las conclusiones a las que arribara resultaron falaces. Y pretender asignarle responsabilidad por no haber desmentido el documento no es pertinente, ya que no tenía obligación de tal desmentido (de algo que no hizo) y además porque recién conoció el documento con la denuncia. Esto, a su juicio, revela que para el Estado vale más la palabra de la denunciante que la de la actora; y aquélla no probó la participación de Warner Lambert en la conducta imputada. También señala que nunca hasta el momento del incidente había entablado conversaciones con la denunciante, cuando fue ella la que le impuso a los laboratorios de manera unilateral y autoritaria su sistema de descuentos de farmacias. En todo momento su empresa anticipó una actitud abierta a negociar con CYBERFARMA. Alega que su conducta no puede desenvolverse como se le imputa, ya que las pautas comerciales se rigen a través del grupo PFIZER radicado en EUA y un operador local no puede pasar por encima de estas directivas. También denuncia un trato desigual por parte de la Administración a su empresa. Los laboratorios Novartis, Abbott, Aventis Pharma, SmithKline Beecham y Bayer expresaron iguales descargos a los que ella expusiera en la evacuación de vista, sin embargo, la DGC excluyó de los procedimientos a estos laboratorios pero no al de la actora, discriminación hecha sin fundamento alguno y basado solamente en el desistimiento de la denunciante, cuando estas actuaciones pueden y deben realizarse de oficio. Por lo que advertida la Administración de las prácticas, debe sancionarlas de oficio, no dependiendo esta actividad de ninguna querella de parte. Si la actora (a juicio del Estado) incurrió en acuerdos de competencia desleal, la Administración debió haber sancionado, a su vez, a aquellas empresas que participaron del acuerdo colusorio, como serían las excluidas, no dependiendo esto de ninguna voluntad del querellante, lo que demuestra un tratamiento desigual respecto de la actora. También alega que no se dio el requisito necesario de daño al interés general, para que se configure una conducta anticompetitiva, ya que el excedente de clientes que se apropian los pactantes, para el caso de Warner Lambert es de 0%, por lo que no hubo ningún daño. Tampoco hubo por su parte abuso de posición dominante, ya que la incidencia de la venta de medicamentos por el sistema de Farmadescuento es de entre 7 y 12% del total. No hay una defensa del mercado, que nunca se vio distorsionado, sino que se protege a Cyberfarma, un sistema nuevo que colapsó a poco de aparecer. Se agravia, a su vez, de la aplicación de la multa; sostiene que la multa máxima que puede imponer es de 20.000 UR, cifra que debe ser prorrateada entre todos los participantes, ya que según la DGC la multa se cometió en conjunto y no individualmente. Finalmente termina su escrito expresando que es el sistema Cyberfarma el que debe ser sancionado por práctica anticompetitiva, ya que es cerrado y no permite la disidencia y el alejamiento del mismo, cuando Farmadescuento es libre y no impone restricciones comerciales a sus miembros. II) A fs. 48 contesta la demandada señalando que la defensa de la competencia implica en lo inmediato defender la posición de ciertas empresas, para así, de forma mediata, proteger el acceso razonable de la sociedad toda a los bienes ofrecidos en el mercado. Las actuaciones se iniciaron tras la denuncia de Marbury S.A. de acuerdos de exclusividad a las farmacias de operar en el sistema Farmadescuento y establecimiento de condiciones comerciales diferentes por parte de los laboratorios a la denunciante para operar en el mercado mayorista o droguerías. Esta consistía en que los integrantes de Farmadescuento acordaron excluir de su sistema a aquellas farmacias que decidieron ingresar al sistema Cyberfarma. Para la demandada está fuera de discusión que los laboratorios vendían a las farmacias; el objeto de investigación fue la no inclusión del descuento. La aceptación del sistema Farmadescuento se basa en que hay gente que está dispuesta a pagar menos por el mismo producto, por lo que para ellos el precio es relevante. Por eso, que los productos estuvieran disponibles, no puede entenderse como un justificativo de la conducta. Luego de ser notificados de la denuncia, un grupo de laboratorios señaló que no tenía inconvenientes en operar con el sistema Cyberfarma y lo comunicó a las farmacias, por lo que para estos laboratorios decidió archivar la denuncia. Los laboratorios son los únicos productores de medicamentos, el papel de las farmacias y las distribuidoras es hacerlos llegar al consumidor, pero el sistema en este caso es vertical y las restricciones verticales terminan afectando toda la cadena de acceso a estos bienes. Si el farmacéutico decide ingresar a Cyberfarma, no podrá realizar los descuentos establecidos en el sistema de Farmadescuento y por lo tanto pierde la posibilidad de otorgar descuentos en todos los productos de la canasta, perdiendo clientes, dado el desarrollo e importancia de los laboratorios que la componen. Las farmacias no pueden entregar medicamentos diferentes a los consignados en las recetas, la droga es el mercado relevante del producto y los laboratorios son los que tienen el producto y sobre los que en una gran cantidad de casos no existen sustitutos, de modo que al no poder acceder a menor precio pierden clientes que pueden concurrir a otra farmacia a buscar ese mismo producto más barato, de modo que es sobre esos medicamentos sin sustituto (no sobre los que compiten con Cyberfarma, que son los menos) donde hay exclusividad y que afecta la decisión de optar por un sistema u otro. La posición dominante de estos laboratorios está dada porque éstos son los únicos proveedores de drogas (mercados), por ende, para ciertos productos insustituibles tienen el monopolio absoluto. Los laboratorios sancionados tienen el 53% del total de ventas de medicamentos vendidos en las farmacias. La multa impuesta se calculó, en una parte, de manera igual a todas las empresas y, en otra parte, de forma variable, dependiendo de la importancia de la empresa involucrada, se impuso a cada sujeto, ya que éstos por separado son los artífices de la conducta punible, teniendo cada uno diferentes grados de responsabilidad. Respecto al agravio formal, contesta que durante todo el procedimiento tuvo las más amplias garantías de defensa, habiendo comparecido en todo momento a reiterar sus agravios, a proponer lo que consideró conveniente, por lo que no se configuró ningún estado de indefensión. La vista se le otorgó según el decreto aplicable (Dto. 86/001), por el que se dan 15 días para formular descargos. De las declaraciones del Sr. Bavosi se indica que los participantes a la asamblea realizaron ese acuerdo, entre los que estaba la actora. Asamblea a la que concurrieron los más altos cargos de venta de los laboratorios y en la que por primera vez se estatuyó el labrado de actas, actas que serían necesarias para presionar a las farmacias de que no contrataran con Cyberfarma. Ante estas actas, los laboratorios excluidos de la sanción fueron aquellos que rebatieron lo dispuesto en la asamblea, comunicando por escrito a las farmacias que aceptarían la coexistencia de los sistemas, por lo que el efecto disuasorio de la publicación del acta para estos laboratorios fue eliminado, lo que no pasó con los, a la postre, multados. En este aspecto, la actora solo manifestó su voluntad de contratar en la vía administrativa, pero no lo comunicó a las farmacias, por lo que le cabe la multa. III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron por su orden las partes, oyéndose a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, quien aconseja confirmar el acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la oportunidad en el ejercicio de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. Se ventila en la especie la legitimidad de la resolución Nº 048/005 dictada por la Dirección General de Comercio el 31 de agosto de 2005 imponiendo a la actora una multa por considerarla incursa en prácticas anticompetitivas. Dicho acto -que incluía sanciones a otros laboratorios- fue parcialmente modificado en cuanto al monto de la multa, por resolución Nº 002/006 del 12 de enero de 2006 al haber amparado el recurso de revocación interpuesto por la actora. Los argumentos desarrollados por la accionante para la promoción de esta acción anulatoria, así como la contestación de la Administración demandada, constan in extenso en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que el redactor remite por elementales razones de brevedad. II) Que el Tribunal, en mayoría y compartiendo el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, dispondrá la confirmación del acto en proceso por entender que no asiste razón a la accionante. De los Antecedentes Administrativos resulta que el acto impugnado se originó a raíz de una denuncia presentada ante el Director General de Comercio por MARBURY S.A. (CYBERFARMA), por presunta violación al art. 14 de la ley 17.243 (AA Pieza 1 fs. 35 a 48). En la denuncia se indicaba que hasta el año 2001 el sistema por el cual los medicamentos llegaban al cliente de las farmacias consistía en que las Droguerías, adquirían los medicamentos a los laboratorios, los vendían a las farmacias y éstas al público. Existían tres precios distintos, el de la adquisición de las droguerías a los laboratorios, un precio de adquisición de las farmacias a las droguerías y finalmente el precio de venta al público. Los descuentos que se obtenían eran variables. En el año 2001, los laboratorios crearon el sistema denominado FARMADESCUENTO. Este sistema consiste en que las droguerías compran a los laboratorios los medicamentos con un descuento especial y los venden a las farmacias. Cuando se presenta un cliente con una receta firmada por médico, el farmacéutico se queda con la receta, le pone un timbre profesional (que lo cobra al cliente) y le hace un descuento del 25% del precio de venta. Con esa receta se presenta en la droguería, la cual le entrega un medicamento igual al que vendió haciéndole un descuento del 17% sobre el costo. En el sistema de FARMADESCUENTO, las droguerías adheridas no realizan el descuento del 17% sobre recetas médicas en las que se haya sustituido un determinado medicamento por un genérico; se exige vender el producto determinado y no el genérico. Esa actitud inflige un directo perjuicio a los pacientes de menores recursos, que se ven privados de adquirir medicamentos más baratos, y resulta contraria a lo dispuesto por el Decreto del Poder Ejecutivo del 19 de agosto de 2002. El sistema de CYBERFARMA nació con el propósito de reducir sustancialmente el precio de venta al público de una serie de medicamentos de alto consumo. MARBURY S.A. que es la empresa que opera el sistema de CYBERFARMA, fue habilitada como droguería en octubre de 2003 e inició sus operaciones el 13 de octubre de 2003 con la adhesión de seis farmacias, ofreciendo descuentos al público del 45% sobre el precio de venta sugerido, mediante la presentación de la receta médica en las farmacias adheridas y que venden el producto denominado “Listado de Productos con Servicio Cyberfarma”. El 28 de octubre de 2003 se reúne en la asamblea el sistema FARMADESCUENTO con la presencia de varios laboratorios y se decidió: a) la eliminación del sistema Farmadescuento de las farmacias adheridas al Sistema Cyberfarma, no recibiendo de ellas ninguna receta médica para el descuento del 17%; b) informar a las droguerías de esta resolución y solicitarles que devuelvan a estas farmacias las recetas que hubieran recibido; c) comunicar a los laboratorios que comercialicen con CYBERFARMA que deben tomar la opción de uno u otro sistema. Las farmacias tenían que elegir ya que la mayor parte de los productos que venden no son los de la lista de CYBERFARMA. Por lo tanto están obligados a comprar a otras droguerías los demás productos, sin los cuales es evidente que no pueden funcionar. La ilegítima medida de la asamblea de FARMADESCUENTO provocó el inmediato cese de las compras de productos por el sistema de CYBERFARMA. III) Que en atención a los términos de la denuncia, la Administración entendió que existían indicios de que se estaba llevando a cabo una situación anticompetitiva en la venta mayorista de medicamentos y dispuso la realización de una investigación para determinar los extremos denunciados y su alcance, concluyendo en la volición procesada en autos. Un primer punto a considerar refiere a las garantías del debido proceso administrativo, por cuanto la actora alegó que no se le dio vista de los informes finales en los que se basó la resolución resistida. Corresponde, entonces, determinar si hubo o no omisión de dar vista previa al dictado de la resolución sancionatoria por cuanto, de ampararse tal agravio, el acto sería anulable por razones formales, resultando innecesario ingresar a la cuestión de fondo. El tema a analizar refiere a si la aplicación del Decreto 500/91, al que remite como norma de integración el Decreto 86/001 que reglamenta la competencia de la Dirección General de Comercio, refiere a los principios recogidos por el art. 2 o es inaplicable cuando existen disposiciones expresas y específicas. El Decreto 86/001, que reglamenta los arts. 13 a 15 de la ley 17.243, establece un procedimiento específico en materia de ejercicio de derecho de defensa, que fue cumplido cabalmente en el caso. De modo que, existiendo previsiones expresas en la materia, no corresponde la aplicación subsidiaria de los arts. 75 y 76 del Decreto 500/91. En el caso, el laboratorio involucrado tuvo sucesivas oportunidades de presentar sus descargos, ofrecer prueba y ser oído. No es de recibo, entonces, el agravio que aduce haber padecido indefensión. A este respecto, es aplicable al caso lo resuelto por el Tribunal en la Sentencia No. 26 del 4 de noviembre de 2002, citada por la demandada en el alegato. En esa oportunidad el Tribunal expresó: “Porque el agravio fincado en la falta de vista previa y subsecuente cercenamiento de las garantías del debido proceso administrativo carece de todo asidero, toda vez que fluye de los antecedentes administrativos que la ahora accionante tuvo diversas oportunidades de articular descargos antes de la emisión del acto en causa, (.....). Si algún vicio existiera al respecto, el mismo sería claramente ININFLUYENTE”. IV) Que en cuanto al fondo del litigio, se debe partir de lo establecido en el art. 14 de la ley 17.243, que prohíbe los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos. La norma debe interpretarse en el sentido de su finalidad (ratio legis) por lo que, para que la conducta ilícita se consume, el acto anticompetitivo debe tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios; y además, que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general. A fs. 31/32 de la Pieza 1 de los Antecedentes Administrativos está agregada la fotocopia del Acta de Asamblea que resuelve en el literal a) eliminar del Sistema Farmadescuento a las farmacias integrantes de Cyberfarma y no recibir para descuento del 17% ninguna de las recetas de las Instituciones médicas que ampara Farmadescuento. La conducta anticompetitiva que la Administración sancionó implicaba establecer una exclusividad a las farmacias que operaban con Farmadescuento respecto del sistema, situación en la que está involucrado el Laboratorio accionante. El punto a dilucidar en este proceso refiere a si hubo o no abuso de la posición dominante colectiva al desplazar del mercado a las farmacias integrantes de Cyberfarma. La doctrina entiende que “Hay dos nociones de posición dominante; una que data de los neoclásicos seguida por la escuela de Chicago, para ésta lo relevante es que la empresa esté en condiciones de manifestar comportamientos unilaterales en materia de precios y cantidad de productos ofrecidos.” “En otra línea, lo trascendente es la posición respecto de los proveedores y competidores, con la posibilidad de deteriorar las porciones de mercado de aquellos, al punto que puedan llegar a desaparecer los mismos, lo que tornaría al mercado menos eficiente” . (AMORIN, Marcelo “Abuso de posición dominante e imposición de precios” en “Estudios sobre Defensa de la Competencia y Relaciones de Consumo” FCU págs. 92 y 93). Como surge de los distintos informes elaborados por la DGC (AA Pieza 1 fs. 189 a 206), la conducta denunciada tenía como objetivo generar una exclusividad con las farmacias, y con ello excluir a Marbury S.A. como intermediario entre los laboratorios y las farmacias. En ese sentido el Tribunal coincide con lo manifestado por la Administración demandada respecto a que el acuerdo ha sido probado en autos. El propio laboratorio accionante admite su participación en el Acta de Asamblea de fecha 28 de octubre de 2003 aunque pretende darle otro alcance. De la misma surge claramente la identificación de todos los laboratorios participantes y que la resolución se adoptó por unanimidad. Como afirma la Dirección General de Comercio, la conducta implicaba la imposición de una exclusividad a las farmacias que operaban con Farmadescuento respecto del sistema. V) Que el agravio por el cual se aduce que la definición de mercado relevante efectuada por la Administración resulta contraria a la lógica, a las reglas de la experiencia del mercado real y en algunos casos contradictoria, tampoco es de recibo. Como se afirma en los informes de la Dirección General de Comercio, el mercado relevante donde ocurren las conductas denunciadas es un elemento clave en la definición de las prácticas anticompetitivas. En el caso se consideró como mercado geográfico el departamento de Montevideo y en cuanto al mercado de productos se concluyó que: “la comparación relevante no es entre los productos que compiten entre sí de ambos sistemas, sino que el farmacéutico debe decidir entre el paquete de productos de uno u otro sistema, dado que si decide ingresar a Cyberfarma, no podrá realizar los descuentos establecidos en el sistema Farmadescuento y por tanto pierde la posibilidad de otorgar los descuentos en todos los productos de la canasta”. En cuanto al mercado geográfico, se tuvo en cuenta el domicilio de las farmacias que integraban el sistema Cyberfarma lo que a juicio del Tribunal no lo perjudica. El criterio que siguió la Administración para la designación de los mercados de productos, tomando como mercado relevante la droga que determina un producto, es correcto. El criterio que siguió la Dirección para la designación de los mercados de productos fue, tomar como mercado relevante la droga que determina un producto ya que el sistema de Farmadescuento es solamente un descuento sobre un producto. VI) Que en cuanto a la noción de interés general, el planteo efectuado por la demandada respecto a que el objetivo central de defensa de la competencia es el bienestar de los consumidores y que el criterio para evaluar la existencia de un interés general es el de razonabilidad, se considera que es acertado. El Tribunal entiende aplicable, a estos efectos, el concepto de interés general desarrollado en trabajo publicado por Juan Manuel MERCANT en el que se expresa que: “Básicamente, el mismo pretende indicar que los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación a un aspecto aislado del sistema productivo sino considerando en conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad. Tal el enfoque de Jorge Otamendi58. Más concretamente, el interés económico general no es el interés de un competidor en particular o de un grupo de competidores sino de la sociedad en general, con especial atención a los consumidores. Según dice Guillermo Cabanellas en su obra ya citada 59. “El método ade cuado para evaluar en qué medida se perjudica o beneficia el interés económico general, consiste en computar por una parte los beneficios que puede derivar para la comunidad, o un sector de esta, y por otra los perjuicios que resulten, considerados en forma similar, teniéndose en cuenta en ambos casos consideraciones de índole económico”. (Juan Manuel MERCANT “Conceptos claves para analizar las normas de defensa de la competencia” LJU Sección Doctrina T. 132). En virtud de los fundamentos que vienen de desarrollarse, la Corporación con los votos necesarios para emitir este pronunciamiento, considera que se han verificado en la especie los supuestos contemplados en la ley 18.159, configurando un caso de conducta anticompetitiva, pasible de actuar las potestades sancionatorias de que es titular la Administración, por lo que no se advierte que concurran en el caso razones deslegitimantes de lo actuado por la demandada. Por estos fundamentos el Tribunal, en mayoría FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confìrmase el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Preza. Discorde: Por más que leo y releo los argumentos que formulan en sus respectivos votos, los distinguidos colegas, no encuentro razones contundentes que me permitan concluir que la empresa accionante realmente participó en el acuerdo colusorio; existen meros indicios de esa participación; pero en un sistema garantista como lo es el nuestro, la aplicación de sanciones por meros indicios, sospechas o inferencias, resulta atentatorio contra el principio de legalidad. A ese respecto, enseña el Maestro: “Como solución de principio cabe afirmar que la Administración no puede imponer sanciones a los administrados sin ley que autorice a hacerlos. Esto es consecuencia del régimen de libertad individual consagrado en el art. 10 de la Constitución” (Citado por la Dra. Susana Lorenzo, en su obra “Sanciones Administrativas” edit. B de F p. 12). Y bien, ese sagrado principio -principio de libertad- de consagración constitucional (art. 10 de la Carta) obliga al Juez a ser muy respetuoso de la libertad individual; enuncia el precepto que “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los Magistrados”, principio de libertad, que debe ser armonizado con el principio de legalidad. Y bien, si aún en materia penal, la regla en la valoración de la prueba, es la libre convicción y sólo en situaciones excepcionales, el Juez puede valorara la prueba por libre convicción, con más razón, en materia civil, no es posible imponer sanciones basada la Administración primero y el Juez finalmente, en un sistema de evaluación de la prueba por libre convicción. Luego, en la especie, por más que se trate de una materia inmersa en arenas movedizas, no he encontrado pruebas contundentes que me permitan concluir en la participación de la empresa accionante, en el mentado “acuerdo colusorio”; entiendo que se trata de simples sospechas o inferencias, basadas exclusivamente en prueba indiciaria, que no conducen, desde el punto de partida, a una única conclusión. Por tanto, no me vinculan precedentes judiciales -porque cada proceso presenta sus particularidades-; en el caso de marras, no hallo razones contundentes que me permitan arribar a una solución confirmatoria.