Sentencia Definitiva N° 535/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2010. No. 535 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MÉNDEZ, MARÍA con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 80/06) y su acumulado Ficha No. 221/06. RESULTANDO : I) En los autos Ficha No. 80/06 se impugna la Resolución No. R/D 574/05 dictada por el Directorio de Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.) de fecha 27/4/05 (fs. 22-23 AA pieza A), notificada el día 2/5/05, que dispuso: a) revocar la Resolución No. 964/98 por la cual se encomendaron las funciones del cargo de Coordinador General de Secretaría, Cat. 11, y disponer que pase a ocupar el cargo presupuestal de Auxiliar de Revisión, Cat. 6, del cual se dice es titular; y b) autorizar el traslado de la Sra. Marianela Fuentes Castro de la Comisión Administrador del Centro de Recreación Paso Severino a la Secretaría General a efectos de cumplir funciones en el Despacho del Sr. Secretario General y encomendar interinamente las funciones del cargo de Coordinador General de Secretaría Cat. 11, en la Secretaría General a la misma, autorizando a liquidarse la diferencia de sueldo que por todo concepto corresponda entre su actual cargo y aquel cuyas funciones se le encomendaron, a partir de los 45 días desde el desempeño efectivo del mismo. Asimismo, en el Expediente acumulado Ficha No. 221/06, se promueve demanda de nulidad contra la Resolución R/D No. 1043/05, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado de fecha 14 de julio de 2005, por la que se dispuso: a) modificar el num. 4º de la Resolución R/D 574/05, estableciendo que el cargo de Auxiliar de Revisión fuera revalorado en la Cat. 7, y liquidarse sus haberes por la citada categoría; y b) trasladar a la demandante a la División Comercialización, dependiente del Departamento Comercial, encomendándole interinamente las tareas del cargo de Agente Administrativo Comercial Cat. 7, estableciendo que no corresponde pago de diferencia de sueldo por tratarse de un cargo de igual categoría por la que percibe sus haberes (fs. 8 AA). Señala que dichas Resoluciones, le causan agravios por ser contrarias a derecho y porque conllevan implícitamente una rebaja salarial, además de la pérdida de la compensación y la afectación de su carrera administrativa y derechos adquiridos. Asimismo, sostiene que dichas Resoluciones son contrarias al Art. 8 de la Const., que consagra el principio de igualdad, ya que se ha procedido en forma desigual, siendo que al resto de los funcionarios se les reconoce los ascensos posteriores a la última regularización presupuestal, además de ser violatorias del Reglamento de Encomendación interina de Funciones Superiores en sus artículos 9, 10, 11 y 12. II) La Administración demandada comparece en el Expediente No. 80/06 a fs. 12-19 y en el Expediente No. 221/06 a fs. 18-21 vto., oponiéndose a la demanda impetrada. Señala la Administración que ha actuado dentro de los parámetros legales y reglamentarios, haciendo uso de las potestades que las normas le conceden respecto a las encomendaciones interinas como la de autos. Sostiene que su actuar ha sido oportuno y conveniente, y que las medidas han sido adoptadas con racionalidad y fundamento, siendo su facultad la de proseguir ocupando dicho cargo a través de encomendaciones interinas u optar por proceder a un llamado a concurso a efectos de proveer definitivamente a un titular. En el Exp. 221/06, la Administración solicita la acumulación de autos, en tanto los argumentos expuestos son idénticos, habiéndose cumplido con lo previsto en el Art. 770 y ss. del C.P.C. III) A fs. 26-27 vto. (Exp. 80/06) y fs. 34-35 vto. (Exp. 221/06), se hace lugar a la acumulación solicitada por Resolución No. 47/07 de fecha 14 de febrero de 2007. IV) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 66 (Exp. 80/06) y fs. 62 (Exp. 221/06), alegando de bien probado las partes por su orden (fs. 70 a 72 vto. y fs. 75 a 79 vto., respectivamente). V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 618/09 de fs. 100 y vto.), aconsejó en los acumulados amparar parcialmente la demanda y en su mérito, anular el acto en cuanto dispone el traslado de la accionante al Departamento Comercial, se citó a las partes para sentencia (fs.102), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En autos se impugna la resolución No. 574/05 del 27/4/05 dictada por el Directorio de la demandada que dispuso revocar la resolución R/D 964/08 por la cual se encomendaron transitoriamente las funciones del cargo de Coordinador General de Secretaría Categoría 11 que desempeñaba la actora, encomendándoselas a otra funcionaria y disponer que la accionante pase a ocupar su cargo presupuestal de Auxiliar de Revisión Categoría 6, del que es titular (Antecedentes Administrativos, fs. 14-15). Por su parte, en el expediente ficha 221/06 se demanda la anulación de la resolución No. 1043/05 dictada por el Directorio citado el 14/7/05, que modificó la RD 574/05, estableciendo que el cargo del cual es titular la actora está revalorado en la Categoría 7, correspondiéndole la liquidación de haberes por la citada categoría, y dispuso el traslado de la misma a la división comercialización dependiente del Departamento Comercial, encomendándole interinamente las tareas del cargo de Agente Administrativo Comercial, categoría 7, sin que corresponda pago de diferencia de sueldo, por ser el cargo por el cual percibe haberes de igual categoría (Antecdts. Admtvs., fs. 8). III) Surgen de los Resultandos de los acumulados citados las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse, “brevitatis causae”. IV) La propia actora reconoció en su demanda que las funciones correspondientes a la categoría 11 en la Secretaría General le fueron encomendadas (resolución No. 864/98).- Por lo que -siguiendo la profusa e invariable jurisprudencia de este Cuerpo, en cuanto a que la encargatura de funciones no genera derechos al cargo ocupado interinamente ni derecho a permanecer en el mismo-, corresponde concluir en la legitimidad de la revocación determinada; y la circunstancia de que sea práctica común en OSE la encomendación transitoria de funciones no enerva lo que termina de señalarse. La actora expresó asimismo que es ilegítimo que se disponga su pase a ocupar el cargo presupuestal de que es titular -Auxiliar de Revisión Categoría 6-, pretendiendo que en todo caso se la mantenga en la Categoría 9, en mérito a lo dispuesto por la Resolución 332/95.- Estima el Tribunal que tampoco asiste razón a la demandante en cuanto al punto. Según su ficha funcional, su cargo presupuestal -a partir de 1995-, es el de Auxiliar de Revisión Categoría 6, habiendo sido encomendada de las funciones de Secretario Asistente de Directorio de la categoría 9, por resolución 332/95 (Antecdts. Admtvs., p. A, fs. 24, 26).- Esta información fluye de su legajo personal, sin que se haya esgrimido o conste que sea incorrecta.- Por otra parte, emerge de la declaración del testigo ofrecido por la actora (fs. 51) que tal cargo era ocupado por la actora en forma interina. Claramente, la pérdida salarial de la que se agravia la accionante corresponde a la pérdida de la compensación a la que tenía derecho por la diferencia de categoría entre el cargo presupuestal y el ocupado interinamente, compensación que se pierde, por ser anexa, cuando desaparece la causa que la generó: la comisión de funciones de mayor importancia y mayor retribución. En conclusión, se entiende legítima la resolución No. 574/05 citada con precedencia que fuese atacada por la demandante. IV) En lo referido con la resolución No. 1043/05, se estima, compartiéndose lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado interviniente, que la revalorización de la categoría no produce lesión.- Ésta fue dispuesta por RD 84/96 tal como se informa en los Antecdts. Admtvs., pieza A a fs. 31 en 48 fojas, y supone una mayor categoría que la detentada (6).- En tal virtud, no existiendo un derecho lesionado (en el cambio de categoría), la actora carece de legitimación para pretender la anulación referida en este capítulo. V) Finalmente, y con respecto al traslado funcional dispuesto, la mayoría del Cuerpo estima que corresponde su anulación. En primer lugar, se entiende que no se está ante una sanción disciplinaria como pretende la actora, ni se estima que en la especie, se trate de una sanción encubierta; el traslado se encuentra dentro de las potestades discrecionales de la Administración, y no se ha probado que la misma haya actuado con desviación de poder, lo que sí habría ocurrido es que a través de aquél se hubiese encubierto una sanción (Cfr. Marienhoff, Tratado, T. III B, pág. 424). Como lo expresa el autor citado: “lo relacionado con la “motivación” se agudiza en materia de actos discrecionales, donde -con relación a los reglados-, es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto”.- Y luego de explicitar que la motivación puede surgir de la expresión de voluntad del acto o con anterioridad al mismo en su proceso de formación, manifiesta que en definitiva la motivación ideal “debe contener una relación de las circunstancias de hecho y de derecho que determinaron la emanación del acto”, bastando “una relación sucinta, siempre que sea ilustrativa”. “En dos palabras: la motivación idónea o eficaz requiere que ella sea “suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto”(ob. cit., págs. 330-336). De la lectura de la volición impugnada surge que la motivación de la misma fue la de “carencias de personal que experimenta la Sub Gerencia de Atención al Cliente y el proceso de racionalización…” (Antedes. Admtvs., p. A, fs. 8), por lo que “se entiende conveniente trasladar a la Sra. Méndez…”. Corresponde descartar que el traslado hubiese incidido sobre la remuneración a que la actora tenía derecho en función de su cargo presupuestal, ya que fue trasladada a uno de la misma categoría. “Ni significa tampoco un desmedro en la carrera administrativa, pues el hecho de que no permanezca “en el cargo” presupuestal no obsta al ascenso que eventualmente pudiera corresponderle conforme a derecho” (cfr. sent. 61/2005). Y en la misma sentencia se citaba: “respecto a la potestad discrecional y los actos dictados en su ejercicio, García de Enterría en el Curso de Derecho Administrativo Tomo I, 5a. edic., págs. 467-468 expresa: “…toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hechos que funciona como presupuesto fáctico”. “Nunca el margen de discrecionalidad puede tener el alcance de excluirlo de acreditar, cuando menos, los fundamentos fácticos sobre los que actuó, para, de esta forma, poder penetrar en el modo o manera de ejercitarse la discrecionalidad a través del control de los hechos sobre cuya base se mueve…”. Pero, en sentido contrario a lo expresado en aquel pronunciamiento, de los antecedentes administrativos y de las diligencias cumplidas en la vía jurisdiccional, surge, para la mayoría del Cuerpo, una realidad que no se adecua a la finalidad perseguida por el acto. “Es trasladable lo expuesto por el Tribunal en sentencia No. 1252/92 de que “el funcionario público tiene derecho a mantenerse en el cargo y a desempeñar las funciones inherentes al mismo, mientras no pierda las condiciones y aptitudes requeridas u otra cosa determine necesidades impostergables del organismo debidamente justificadas”. “Demostrado que se lesionó el legítimo derecho del actor al desempeñó de las tareas propias de su cargo, el ejercicio de la potestad discrecional de la demandada sobrepujó los límites a los que se encontraba sujeta y por tanto su decisión deviene ilegítima y corresponde sea anulada” (sent. 296/2008). En el caso de la especie, aunque no fue acreditado por la actora que la invocada necesidad de personal en la Sub Gerencia de Atención al Cliente no fuera cierta, tampoco se aprecia suficiencia en tal motivación genérica, que sobrepuje el legítimo derecho de la actora a ejercer su cargo. A esto se agrega la incoherencia que demuestra la circunstancia de que su cargo presupuestal está ocupado en forma interina por otra funcionaria. Obsérvese que según se informa en los Antecdts. Admtvs. p. A a fs. 31 en 48 fojas, el cargo presupuestal de la actora corresponde a la Unidad Operativa de Secretaría General. Asimismo, se informa que existen dos cargos presupuestales de Auxiliar de Revisión que estaban ocupados interinamente por personal que se desvinculó del Organismo. Tal como surge de fs. 10 en carpeta de prueba B en 39 fs., en Secretaría sólo figura un cargo de Auxiliar de Revisión ocupado, y el mismo es ejercido por la Sra. Piñeyro bajo encomendación temporaria de funciones (entre fs. 36 y 37 s/f de la misma carpeta). Concluyéndose -y tal como lo señalaba la Asesoría Letrada del Organismo (Antecdts. Admtvs., p. A, 42 y ssgts. en 48 fs.)-, se estima, en mayoría, que el derecho funcional de la actora fue lesionado, correspondiendo entonces la anulación de la porción del acto que dispuso su traslado, encomendándole funciones inherentes a otro cargo presupuestal. Por los expuestos fundamentos, con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo a lo preceptuado en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría. FALLA : Confirmando la resolución No. 574/05 de la parte demandada impugnada y, anulando parcialmente la RD 1043/05 de la misma en cuando dispuso en su nal. 2) el traslado de la actora a la División Comercialización, dependiente del Departamento Comercial, encomendándole interinamente las tareas del cargo de Agente Administrativo Comercial Cat. 7, estableciendo que no corresponde pago de diferencia de sueldo por tratarse de un cargo de igual categoría por el que percibe sus haberes, confirmándola en lo restante. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (d.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Sassón. Discorde parcialmente: En lo que tiene que ver con el criterio adoptado por la Administración en relación al traslado de la accionante a un cargo de igual categoría, entiendo que el acto impugnado fue ajustado a Derecho, ya que se cumplió con las normas relativas a la encargatura de funciones, atendiendo a las necesidades de personal del Jerarca.- En primer lugar, la Administración tiene potestades para reubicar a su personal y reorientar sus recursos de modo de poder cumplir mas eficientemente los cometidos que se le asignan.- Del Reglamento de Encomendación Interina de Funciones Superiores (ver fs. 14 AA p.B), surge de su art. 3 que “La encomendación de funciones se hará mediante concurso de oposición (y méritos, en caso que corresponda) pudiendo realizarse previa y provisoriamente por designación directa cuando a juicio de las Jerarquías intervinientes y con la debida aprobación del Directorio, sea necesario cubrir los cargos de forma inmediata a fin de no resentir el servicio, sin perjuicio de proveerse posteriormente en forma interina mediante concurso”. Por su parte, no se advierte que la encomendación pueda provocar a la actora lesión alguna, dado que se encuentra en el Departamento Comercial donde tiene su cargo presupuestal, y nada indica que sea de menor jerarquía (fs. 24 AA), y dado su transitoriedad, la discrecionalidad del jerarca es mayor, por lo que no se puede afirmar que el acto fue inmotivado.