Sentencia Definitiva N° 528/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de julio de 2010. No 528 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “DACONAL S.A. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha 476/08). RESULTANDO : I) Que con fecha 26/5/08 comparece Álvaro Frigerio en representación de DACONAL S.A. (fs. 68-72), solicitando la anulación de la resolución dictada por el Sub Director General de Secretaría del Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 1/9/06 en el expediente No. 2612/05, por la cual se impuso a DACONAL S.A. multa de 117 UR por prestar servicios sin la autorización correspondiente, 51 UR por carecer de homologación y 5,4 UR por no poseer técnico instalador habilitado (fs. 107-108 AA). Expresó el compareciente que no corresponde aplicar una sanción a su representada por un hecho imputable y atinente a Álvaro Frigerio. Explicó que a título personal importó desde Brasil una cerca eléctrica marca COMPATEC que no representa peligro para la vida humana, instalándola en su domicilio particular por motivos de seguridad, sin participación alguna de DACONAL S.A. en lo atinente a la importación e instalación de la cerca. Aclaró que la sociedad que representa se dedica entre otras cosas, a la comercialización de las cercas marca TERKO de utilización en zona rural como herramienta de trabajo con el ganado, y que consideró útil colocar un cartel de TERKO en la cerca instalada en su domicilio a los efectos de advertencia. Afirmó que de ningún modo el hecho descripto puede catalogarse como la prestación de un servicio, y que se trató simplemente de una medida personal, estando amparada su conducta en lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución. Sostuvo que DACONAL S.A. en ningún momento comercializó, ni importó, ni instaló la cerca por la cual fueron impuestas las sanciones que se recurren, basta para ello examinar la factura de adquisición en donde consta Álvaro Frigerio como importador de esa única cerca, debiendo descartarse cualquier tipo de intención de comercializarla. Alegó que con posterioridad a los procedimientos llevados a cabo por RE.NA.EM.SE., se llevaron a cabo gestiones para obtener la habilitación para la comercialización de cercas de uso doméstico y homologación de la cerca COMPATEC. Sin embargo, previo a obtener la autorización y habilitación correspondiente, ningún cerco doméstico, de ninguna marca fue importado, comercializado o instalado por DACONAL S.A.. Concluyó en mérito a lo expuesto, que las multas impuestas a la actora carecen de legalidad, correspondiendo que dicho acto administrativo sea anulado. II) A fs. 83-90, contesta el traslado conferido la representante del demandado. Expresó que los hechos objetivos que configuraron las faltas pasibles de sanción al tiempo de la denuncia respectiva, pueden circunscribirse a que el producto fue importado por empresa o prestador sin la habilitación o autorización para tales efectos, el producto no poseía la homologación exigida, la empresa o prestador carecía de la habilitación correspondiente, el sistema fue instalado sin la habilitación exigida, el técnico que instaló el sistema no contaba con la habilitación respectiva. Sostuvo que por aplicación del principio de primacía de la realidad la responsable es DACONAL S.A.. Si bien el cerco electrizado estaba colocado en el domicilio particular de Frigerio y fue importado a título personal por éste, existe identidad de hecho entre éste y la empresa, por lo que la instalación y colocación de cartel publicitario permiten involucrar a DACONAL S.A. en la responsabilidad del hecho. Tal es la identidad, que jamás se planteó una independencia entre la persona física Álvaro Frigerio y la firma DACONAL S.A., ya que la firma no comparece en forma independiente a la persona física sino siempre a través de éste. Respecto de la colocación del cartel donde luce el nombre de fantasía de la empresa, “TERKO”, expresó que existió una oferta de venta de un sistema de seguridad, fuera del marco de legalidad que permitiera su comercialización, resultando de aplicación la ley de relaciones de consumo No. 17.250; por lo tanto existió una falta objetiva y determinada que justificó la aplicación de la multa respectiva. En definitiva, surge que el cerco eléctrico fue instalado en la finca domicilio del Sr. Frigerio, sin haberse cumplido los trámites exigidos por las normas que regulan la materia. Coincidentemente, el Sr. Álvaro Frigerio, gerente y representante de DACONAL S.A., meses después inició las actividades de comercialización e instalación de cercas eléctricas para uso residencial, idénticas a la colocada, con las habilitaciones y homologaciones respectivas. Concluyó que resulto legítimo el acto administración que aplicó el régimen sancionatorio dispuesto en los arts. 30 y 31 del Decreto 275/999, art. 120 de la ley 16.320 y art. 152 de la ley 16.170, solicitando se desestime la acción impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, no la produjeron las partes, lo que se certificó a fs. 95. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 97-99 y 102- 103, siendo oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 400/2009 fs. 106-107), quien aconsejó anular el acto administrativo procesado. V) Finalmente se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. II) Tal como surge de los Resultandos previamente enumerados, se demanda la anulación de la Resolución No. 2612/05 dictada con fecha 1/9/06 por el Sub Director de Secretaría del Ministerio del Interior (en uso de atribuciones delegadas), pronunciamiento por el cual se dispusieron las siguientes multas a la empresa DACONAL S.A.: 117 UR por prestar servicios sin la autorización correspondiente; 51 UR por carecer de homologación y 5,40 UR por no poseer técnico instalador habilitado (Antecedentes Administrativos, fs. 107-108). III) También emergen de aquellas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Este Cuerpo -contándose para ello con la mayoría de los votos requeridos legalmente-, habrá de confirmar el acto administrativo que resultase impugnado; los hechos se suscitaron como consecuencia de la denuncia presentada por el Sr. Leonardo Porta, representante de una empresa habilitada para instalación de cercas electrificadas, quien señaló que en la finca sita en Alejandro Gallinal 1405, se encontraba colocada una precaria cerca en condiciones no reglamentarias. La referida denuncia fue confirmada en los hechos; en efecto, en la finca citada se halló un cerco perimetral electrificado, colocado sin cumplir con las disposiciones vigentes en la materia, luciendo en el mismo el nombre de fantasía TERKO de la firma accionante de autos DACONAL S.A., así como el número de teléfono perteneciente a ésta (02) 924 6440 de Montevideo. Asimismo, del certificado notarial agregado a fs. 2 de estas actuaciones, surge que el Sr. Álvaro Luis Frigerio Mora es Vicepresidente de DACONAL S.A., estando el mismo facultado para representar a la sociedad (ordinal II) del estatuto de constitución de la misma y por ello, todo acto que realice en nombre de ésta, obliga a la sociedad frente a terceros.- Además, el nombrado es factor de la empresa (fs. 3 de autos) y la acumulación de las referidas calidades se encuadra en la hipótesis de los arts. 79, 375, 376 y 391 de la ley 16.060.- Los actos de los representantes se imputan a la empresa en tanto se actúe en nombre de ésta. Entiende la mayoría de miembros del Tribunal que al colocarse el cartel con la mención TERKO (nombre de fantasía de la representada por el Sr. Frigerio y el número de teléfono de ésta), se aprecia la voluntad del nombrado de publicitar a la empresa accionante mediante la colocación del citado cartel, en un acto que claramente expresa la voluntad de identificar a la ahora demandante con la cerca eléctrica (probablemente, en un intento de expandir sus negocios). Se verificó una suerte de publicidad de un producto que DACONAL S.A. no estaba habilitada para comercializar, de ahí la aplicación de la multa.- Por otra parte, no aparece como extraño que el giro de DACONAL S.A. se relaciona con las cercas eléctricas y seguridad (fs. 2 de estas actuaciones), de manera que se verifica también una coincidencia del objeto social con la instalación de la cerca y la publicitación del nombre de fantasía de la empresa, en una identificación directa con el cerco eléctrico, lo cual incursiona en la hipótesis del art. 79 de la ley 16.060 en lo que refiere a la capacidad de representar a la empresa en actos que no sean notoriamente extraños a su giro principal (en el caso de la especie, seguridad y cercos). En resumen y en lo que refiere al cuestionado elemento subjetivo de la infracción, estima la mayoría del Tribunal que la misma se encuentra ínsita en aquella calidad de representación legal y estatutaria de quien, bajo el nombre de su representada, por propia voluntad, e imputándole a aquélla un acto propio de su giro comercial, publicitó el nombre de TERKO (DACONAL) en una cerca eléctrica.- Compartiéndose el fundado Dictamen de la Fiscalía de Gobierno de 2do. Turno (Antecedentes Administrativos, fs. 59 a 61), donde se señala que “es práctica comercial corriente, que con el nombre se distinga a una empresa y esto le sirve como medio de atracción de potenciales clientes”. Surgiendo asimismo de los antecedentes administrativos que se agregasen (fs. 83), que con posterioridad a la instalación de la cerca citada, la empresa tramitó la homologación del producto así como la autorización respectiva, la que no tenía al momento de la denuncia e inspección. Por los expuestos fundamentos y de conformidad con lo preceptuado por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría. FALLA : No haciendo lugar a la demanda, y, en tal mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague (d.), Dr. Monserrat (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia Dr. Harriague: Discorde por los siguientes fundamentos: ASPECTO FORMAL: Correcto. El demandado refiere en su contestación a la posible falta de agotamiento de la vía administrativa (sin plantearlo como excepción o cuestión formal), dado que en el trámite administrativo el compareciente Alvaro Frigerio nunca lo hizo en representación de DACONAL S.A.- Entiendo que la Administración, advertido el vicio tal como expresa en varios informes, nunca mandó al compareciente subsanar la omisión de acreditar la representación, entendiendo que la empresa presentó la recurrencia en forma (fs. 117 AA), por lo que la objeción quedó convalidada. ASPECTO SUSTANCIAL: Se procesa la sanción administrativa impuesta a la actora por la resolución dictada por el Sub Director General de Secretaría del Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 1/9/06 en el expediente No. 2612/05, por la cual se impuso a DACONAL S.A. multa de 117 UR por prestar servicios sin la autorización correspondiente, 51 UR por carecer de homologación y 5,4 UR por no poseer técnico instalador habilitado (fs. 107-108 AA). El representante de la actora (Álvaro Frigerio), expresó en la demanda que no corresponde aplicar una sanción a su representada por un hecho imputable y atinente a Álvaro Frigerio. Explicó que a título personal importó desde Brasil una cerca eléctrica marca COMPATEC que no representa peligro para la vida humana, instalándola en su domicilio particular por motivos de seguridad, sin participación alguna de DACONAL S.A. en lo atinente a la importación e instalación de la cerca. Aclaró que la sociedad que representa se dedica entre otras cosas, a la comercialización de las cercas marca TERKO de utilización en zona rural como herramienta de trabajo con el ganado, y que consideró útil colocar un cartel de TERKO en la cerca instalada en su domicilio a los efectos de advertencia. Afirmó que de ningún modo el hecho descripto puede catalogarse como la prestación de un servicio, y que se trató simplemente de una medida personal, estando amparada su conducta en lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución. Sostuvo que DACONAL S.A. en ningún momento comercializó, ni importó, ni instaló la cerca por la cual fueron impuestas las sanciones que se recurren, basta para ello examinar la factura de adquisición en donde consta Álvaro Frigerio como importador de esa única cerca, debiendo descartarse cualquier tipo de intención de comercializarla. Los hechos objetivos que a juicio de la Administración configuraron las faltas pasibles de sanción, se circunscriben a que el producto fue importado por empresa o prestador sin la habilitación o autorización para tales efectos, el producto no poseía la homologación exigida, la empresa o prestador carecía de la habilitación correspondiente, el sistema fue instalado sin la habilitación exigida, el técnico que instaló el sistema no encontraba con la habilitación respectiva; lo cual resulta violatorio de lo dispuesto en los arts. 30 y 31 del Decreto 275/999, art. 120 de la ley 16.320 y art. 152 de la ley 16.170. Al contestar la demanda, el ministerio sostuvo que por aplicación del principio de primacía de la realidad la responsable es DACONAL S.A.. Si bien el cerco electrizado estaba colocado en el domicilio particular de Frigerio y fue importado a título personal por éste, existe identidad de hecho entre éste y la empresa, por lo que la instalación y colocación de cartel publicitario permiten involucrar a DACONAL S.A. en la responsabilidad del hecho. Tal es la identidad, que jamás se planteó una independencia entre la persona física Álvaro Frigerio y la firma DACONAL S.A., ya que la firma no comparece en forma independiente a la persona física sino siempre a través de éste. Respecto de la colocación del cartel donde luce el nombre de fantasía de la empresa, “TERKO”, expresó que existió una oferta de venta de un sistema de seguridad, fuera del marco de legalidad que permitiera su comercialización, resultando de aplicación la ley de relaciones de consumo No. 17.250; por lo tanto existió una falta objetiva y determinada que justificó la aplicación de la multa respectiva. Compartiendo el Dictamen de la Procuraduría del Estado, me pronunciaré por la anulación del acto resistido. Estimo que la Administración no actuó conforme a derecho al imputar una falta administrativa a la empresa actora, por una conducta que -según reconoce expresamente- realizó a título personal el Sr. Frigerio. El producto cerca eléctrica COMPATEC, no fue importado, comercializado ni instalado por la empresa. El Sr. Frigerio así lo ha declarado en vía administrativa (fs. 13-14 AA), agregando factura de compra del insumo a su nombre, resultando de la misma que fue una única cerca la importada (fs. 77 AA). La imputación de responsabilidad a la empresa, proviene de la constatación de que existía un cartel en la cerca con el nombre fantasía de la empresa DACONAL S.A., “TERKO” (Fs. 5-7, 10-12 AA). Si bien los actos de los representantes de una empresa, obligan a su representada, tal afirmación es procedente en el ámbito comercial, por ejemplo, en el ámbito de lo establecido por la ley de relaciones de consumo 17.250 como expresa la demandada, pero no sucede lo propio en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio. “El hecho constitutivo de la infracción en sí, puede estar determinado por conductas tanto activas como omisivas. El ordenamiento jurídico impone deberes; éstos pueden consistir o bien en la obligación para los administrados de llevar a cabo determinadas conductas activas o positivas, o bien de abstenerse de realizar algo.” (Sanciones Administrativas. Susana Lorenzo. Pág. 69) En la especie, la conducta activa (importación e instalación de cerca no habilitada, por persona no habilitada), no fue realizada por la empresa, ni por el Sr. Frigerio en representación de la misma. “…en nuestro derecho hay una exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a nuestro juicio debe considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio sin excepciones.” “En conclusión: en nuestro derecho -y por aplicación de principios generales de derecho- no existe responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no puede prescindirse del elemento subjetivo o culpabilidad del infractor.” (obra y autora citada. Pág. 82-83). A mi juicio, la Administración no pudo probar el elemento subjetivo en cabeza de la empresa. No se ha probado - a título de culpa o dolo- la prestación del servicio por la empresa, siendo que la existencia del cartel no obedece a actividad de la empresa (que instalaba cercos de uso rural), sino a la finalidad de advertencia de cerca eléctrica que por mera liberalidad del Sr. Frigerio fue realizada. Existió error en los motivos del acto impugnado, siendo en consecuencia improcedente imputar a la compareciente responsabilidad por la conducta ajena y sancionarla en consecuencia. En suma, voto por anular el acto procesado. Discordia Dr. Lombardi: Discorde por los siguientes fundamentos: El contenido sancionatorio del acto emitido por la Administración se funda en el incumplimiento de normas de habilitación que rigen la actividad desempeñada por la empresa actora (colocación de sistemas de seguridad electrónicos, cercas eléctricas, etc.). Quien representa a la actora en estos autos es su propietario, Alvaro Frigerio, y el hecho determinante de la sanción consistió en la colocación de un cerco eléctrico marca “COMPATEC” en el domicilio del propio Frigerio. Trabajo que éste aduce fue una actividad personal, realizada por él mismo, y que la empresa no tuvo intervención. De ahí su agravio respecto a la multa impuesta a “Daconal S.A.”. Sin embargo, está acreditado que en la cerca colocó un cartel con el nombre “TERKO”, que es el nombre de fantasía de la empresa actora y que ésta instala habitualmente en todos los trabajos que realiza con ese material. Respecto del fondo de la cuestión, coincido con Harriague en que el Ministerio sancionó a la empresa por un acto del cual no es responsable, por no haber asumido el trabajo de instalación del cerco eléctrico. A mi juicio está probado que el trabajo lo hizo Frigerio a título personal, y que la sola colocación del cartel con el logo de la empresa no tenía por finalidad soslayar ningún tipo de control, sino que –lo que podría interpretarse como un natural gesto de orgullo empresarial- el Sr. Frigerio lo colocó como advertencia a extraños de que allí existe un sistema de seguridad electrificado. La Administración aplicó un criterio objetivo para determinar la responsabilidad de la empresa, lo cual, a mi juicio, no es de recibo en tanto toda sanción debe apoyarse en un acto subjetivamente identificable como infractor. En ese sentido me remito a las citas de la obra de Susana LORENZO que hace Harriague en su voto. En tal supuesto, como bien explica la Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, la demandada se motivó erróneamente y por tanto, a mi juicio, corresponde amparar la demanda y anular el acto procesado.