Sentencia Definitiva N° 375/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de junio de 2010. No. 375 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RA.IN.COOP. Y OTROS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad (Ficha No. 585/07). RESULTANDO : I) Que con fecha 4 de septiembre de 2007, comparecieron los Dres. Gonzalo VERTIZ, Silvia URUZABAL, Antonio GRZETICH y Alicia SÁNCEZ, en la representación de Rápido Internacional Cooperativo (RA. IN. COOP), Unión Cooperativa Obrera de Trasporte (U.C.O.T.), Corporación Ómnibus Micro Este Sociedad Anónima (COME S.A.) y Cooperativa Obreros y Empleados de Transporte Colectivo (C.O.E.T.C.), respectivamente, promoviendo demanda de nulidad de la Resolución Nº 145/07 de fecha 12 de enero de 2007, dictada por el Sr. Intendente Municipal de Montevideo, por la cual, entre otros, se dispuso que durante el plazo de 10 días hábiles a partir de su notificación las empresas MELBILAN S.A., BRESOL S.A., CONATEL S.A. y BUSMATICK S.A. podrán comunicar su interés en presentar mejoras técnicas o nuevos equipos que cumplan con los requisitos técnicos exigidos por la IMM para procurar su homologación, ante la División Tránsito y Transporte y asimismo, que las empresas permisarias del sistema de transporte colectivo de pasajeros de Montevideo deberán incorporar a todas las unidades el equipamiento que hubieren escogido, de entre el ya homologado y los que eventualmente resultaren homologados, tras haber sido presentados a tales efectos, y tenerlo totalmente operativo en un plazo máximo de 90 días corridos, contado a partir de la culminación de la instancia prevista en el numeral anterior (homologación), según el cronograma que al respecto la División Tránsito y Transporte establecerá. Estiman que la volición en proceso resulta contraria a derecho, violando el art. 8º de la Constitución de la República y las reglas que la propia Intendencia había trazado, causando una clara lesión a sus derechos. La IMM realizó un cronograma de trabajo con la finalidad de modernizar el sistema de transporte metropolitano de la ciudad de Montevideo. En este ámbito llamó a licitación pública a empresas que suministraran equipos electrónicos expendedores de boletos y que contaran con el sistema GPS (Global Position System – Sistema de Posicionamiento Global). Luego de presentadas las ofertas, se realizó un proceso de homologación de los equipos ofrecidos, culminando el proceso el 4 de agosto de 2006 con 4 empresas que ofrecían 4 equipos que resultaron homologados por la IMM. El 30 de octubre de 2006 las accionantes firmaron los compromisos de compraventa con la empresa MELBILAN S.A, no haciéndolo la restante permisaria (CUTCSA). La desigualdad que apuntan fue creada porque 4 de las empresas permisarias del transporte público capitalino ya habían firmado compromisos de compraventa con una empresa cuyo producto había sido homologado por la IMM. Esos compromisos fueron firmados dentro de las fechas que la propia IMM estableció para su suscripción. El nuevo llamado a homologación proporcionó condiciones más provechosas, a las que no pudieron acceder las accionantes en igualdad de condiciones, cuando ellas cumplieron con los requerimientos y plazos establecidos por la IMM. El motivo que llevó a la IMM a realizar el nuevo “llamado de homologación” fue espurio, encontrándonos ante una hipótesis de desviación de poder para favorecer a CUTCSA. II) La demandada señaló que atento al art. 35, nal. 25, de la Ley Orgánica Municipal y considerando la necesidad de impulsar un plan de introducción de tecnología en el transporte de pasajeros, empleó su capacidad institucional para reglamentar ese proceso. Los contratos suscritos por las accionantes con las empresas proveedoras de los equipos para las unidades de transporte público son acuerdos de voluntad entre terceros en los que la IMM no participó ni le son oponibles, por lo que la cláusula en la que las accionantes se comprometan a no adquirir otros equipos en un plazo de 24 meses no se encontraba dentro de las exigencias que estableció la IMM. El avance tecnológico en la especie es exponencial y la IMM no puede darle la espalda y no tener en cuenta que en poco tiempo las mejoras desde ese punto de vista son importantes y es por ello que llamó a una nueva homologación. La decisión o fue tomada para beneficiar a una empresa u a otra sino sólo para dar un mejor servicio a los usuarios del sistema de transporte público. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra cerificada a fs. 123, alegando las partes por su orden a fs. 152 a 128 y 131 a 132 , respectivamente. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 357/2009 de fs. 135 a 136) el que fuera recibido por la Corporación el once de junio de 2009 y en el que se aconsejó la confirmación del acto procesado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, resultando además oportuna la deducción de esta pretensión anulatoria. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que por el accionamiento movilizado se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución Nº 145/07, dictada el 12 de enero de 2007 por el Intendente Municipal de Montevideo que habilitó un nuevo periodo para que empresas proveedoras de tecnología a instalar en los móviles de transporte urbano, comunicaran su interés en presentar mejoras técnicas o nuevos equipos para procurar su homologación por la Dirección de Tránsito y Transporte (AA fs. 36 a 38). Los argumentos impugnativos de la parte actora, y la contestación a los mismos por parte de la Administración demandada, constan in extenso en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitir por elementales razones de brevedad. De manera sintética, los agravios articulados por las empresas accionantes dicen relación con la violación al principio de igualdad consagrado en el art. 8º de la Constitución, así como de las reglas que la propia Intendencia Municipal de Montevideo había establecido en la negociación con todas las empresas de transporte colectivo. III) Que en cuanto a los antecedentes del acto residenciado, el proceso del cual derivó su dictado se encuentra en las tratativas que desde el año 2005 llevaron a cabo, por un lado las cinco empresas de transporte colectivo que operan en Montevideo, y por otro la Intendencia Municipal de Montevideo (IMM), con la finalidad de racionalizar el servicio de transporte urbano y metropolitano de pasajeros, mediante la aplicación de nueva tecnología. Para ello, las empresas debieron abocarse a seleccionar el equipamiento adecuado, el cual tenía que pasar por la homologación de la IMM y por el LATU. Prolongadas gestiones que tuvieron inicio años antes culminaron cuando el 31 de octubre de 2006 las empresas actoras -RAINCOOP; UCOT; COME; y COETC- celebraron un pre contrato con la firma MELBILAN S.A., que sería la proveedora de un equipamiento que cumplía con las exigencias de la Intendencia. La firma del documento correspondiente se realizó en un acto que tuvo lugar en la propia sede Municipal ante las autoridades de la época (AA fs. 69). Mediante dicho convenio las empresas se comprometían, entre otras cosas, a un régimen de exclusividad pues no podrían contratar otra tecnología por un plazo de 24 meses. Sin embargo, a esa altura la empresa CUTCSA -única que faltaba participar del acuerdo- aún no había comunicado su elección del equipamiento. Días después las empresas actoras hacen saber a la Intendente Interina su preocupación por esa omisión. Como respuesta, se dicta la volición cuestionada en autos, otorgando un nuevo plazo a la empresa CUTCSA para que presentara a los fines de su homologación, una nueva, mejor y más económica tecnología. IV) Que, en cuanto al tema de fondo sometido a su decisión, el Tribunal en mayoría estima que asiste razón a las empresas demandantes en cuanto a que la Administración ha violentado el principio de igualdad establecido en el art. 8 de nuestra Constitución y ha actuado con desviación de poder. Por ello, sin compartir el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y por la mayoría legal habilitante de esta decisión, el Cuerpo habrá de pronunciarse por la anulación de la resolución en causa. En efecto, respecto al primer punto no cabe duda alguna que la Intendencia ha incurrido en violación del mencionado principio constitucional, al habilitar un nuevo plazo a efectos de que las empresas proveedoras de la tecnología requerida presenten mejoras técnicas o nuevos equipos para su homologación. Habilitación que se confiere cuando ya había expirado el plazo otorgado a TODAS las empresas de transporte colectivo convocadas, y las demandantes habían suscripto los respectivos compromisos de compraventa. Véase que las cuatro empresas demandantes habían convenido, en estricto apego al plan diseñado por la propia Intendencia en cuanto a plazos y condiciones, los correspondientes compromisos de compraventa con la proveedora de los nuevos equipos a instalar en las unidades. No cabe duda alguna que al ampliarse el período, se está habilitando -en lógico perjuicio para las accionantes- la presentación de nueva y más económica tecnología, la cual no pudo ser evaluada y eventualmente elegida por aquellas. De modo que, y en definitiva, con el acto resistido resulta beneficiada la empresa incumplidora: CUTCSA, en franco perjuicio de las cumplidoras: las demandantes, quienes no pudieron tener opción de elegir la nueva tecnología presentada, pues, ya se encontraban vinculadas contractualmente con otra proveedora. Y ello porque, en su caso, cumplieron puntualmente con el cronograma establecido por la propia Intendencia. V) Que en cuanto a la desviación de poder alegada por las accionantes, el Tribunal en mayoría estima que de este proceso surge probada suficientemente. Mediante el acto impugnado la Administración municipal favoreció a una de las empresas, dejando de lado sus propias directivas. Estando probada, como se desarrollara ut supra, la violación al principio de igualdad, la resolución procesada generó una clara competencia desleal por el hecho de apartarse de las reglas de juego que las partes habían consensuado previamente. Ello representa, sin dudas a juicio de la mayoría, una evidente desviación del fin manifestado a través del proceso de puesta en práctica del Sistema de Transporte Colectivo. Tal conclusión resulta de las declaraciones testimoniales obrantes en autos, que son contestes en cuanto al activo rol que tuvo la IMM en la celebración del acuerdo. No sólo lo promovió sino que presionó reiteradamente a las empresas involucradas para que concretaran su celebración, incluso como forma de conseguir que la restante permisaria -CUTCSA- optara por alguna de las ofertas y culminara así el largo proceso de negociación (ver declaraciones en estos autos de R. Vázquez de fs. 77 a 81; de L. Figarola de fs. 83 A 85; de R. Pascale de fs. 87 a 89; de J. Amoedo a fs. 92 a 94; y de W. Pisciottano de fs. 96 a 98). Asimismo, existe prueba testimonial en cuanto a señalar que la resolución impugnada, fue dictada a raíz de la propuesta de CUTCSA de que se aprobara un equipo que no había sido homologado en su momento, y que era el que ésta empresa pretendía adquirir para incorporar a sus unidades (ver declaraciones de A. Alvarellos de fs. 109 a 111, y las ya citadas de Vázquez de fs. 77 a 81). Se desprende con evidente claridad, entonces, que el único objetivo que tuvo el dictado de la resistida fue otorgarle a CUTCSA una nueva oportunidad de cumplir con el plan de avances tecnológicos en las unidades de transporte capitalino, permitiendo que ésta presentara un nuevo equipo, más moderno y económico, que no había sido homologado en su momento y que era el que se proponía adquirir. En esencia la conducta de la Administración exhibe claramente una hipótesis de abuso de poder por cuanto, en honor a la buena administración y transparencia en la gestión, no debía modificar las reglas de juego, en franca violación del principio de igualdad y en evidente perjuicio a las empresas que se apegaron y cumplieron acabadamente con el cronograma por ella efectuado. VI) Por último, cabe subrayar que la eventual distorsión del plan municipal respecto al sistema de transporte urbano que pudiera verificarse como consecuencia de este pronunciamiento anulatorio, constituye materia extraña y ajena al cometido del Tribunal, cuya función es esencialmente jurisdiccional y dirigida a pronunciarse sobre la legalidad e ilegitimidad del acto cuestionado. Como lo ha expresado la doctrina con toda claridad: “En el proceso anulatorio, la función del órgano jurisdiccional, cuando se impugna un acto administrativo ilegal, consiste en declarar la ilegalidad anulando la referida decisión. En esta hipótesis, la sentencia tiene un contenido predominantemente negativo, ya que la justicia no resuelve en lugar de la Administración -en cuyo caso su contenido sería positivo-, sino que deja a la autoridad administrativa que adopte las resoluciones que estime correspondan, hallándose ésta última vinculada por los supuestos jurídicos contenidos en la sentencia” (GIORGI, H. “El Contencioso Administrativo de Anulación” pág. 283). Por tales fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada; sin especiales condenas procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Preza. Discorde, por estos fundamentos: La pretendida violación del principio de igualdad, que invoca la parte actora, debe armonizar con un principio si se quiere de igual importancia o quizás mayor: el interés general, respecto del cual debe velar por su efectiva realización, el Gobierno Comunal. Entonces, el hecho que la Intendencia posibilitara una nueva oportunidad a las empresas de transporte urbano, para optar por otro tipo de soluciones tecnológicas a su sistema operativo, no significa querer favorecer a una empresa -CUTCSA- en perjuicio de las otras. Estas últimas pueden ampararse en los términos de la nueva reglamentación y de ese modo “aggiornarse” ante los dictados de la tecnología, esencialmente cambiante. Y no pueden invocar como perjuicio, su “acto propio”: la Intendencia no los obligó al compromiso contractual asumido con determinadas empresas, según el cual no podían contratar con otras, por determinado lapso. Una cosa son los principios jurídicos del Derecho Civil -obligaciones y contratos- y otros son los principios del Derecho Público, en el cual impera por encima de otros, el interés general. No veo en lo más mínimo “desviación de poder” pues si así fuere, esa pretendida desviación habría estado motivada por una finalidad espuria, que no se ha probado en la especie. Respecto al real significado de la “desviación de poder”, enseña Cajarville: “…existirá siempre que el fin querido por la voluntad de la administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el fin debido impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Cajarville Peluffo, Pablo en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, p. 78). Y en la sub-causa, entiendo que el “fin debido” que persigue la Administración, es crear las condiciones fácticas para lograr rápidamente, la modernización, con necesarios aportes tecnológicos, del servicio de transporte colectivo. Por eso, atendiendo a las razones expresadas por la parte demandada y al dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que en lo sustancial destaca que “…tal circunstancia, resulta habilitante para que la Administración pretenda la modernización tecnológica del servicio…” etc. En el bien entendido interés general, sin encontrarse limitada por compromisos privados otorgados entre las empresas permisarias y las proveedoras, ni por las exigencias o imposiciones que en tales compromisos hubieran aceptado las primeras” (ver dictamen a fs. 136 en la causa). En suma: Entiendo que el acto administrativo impugnado, no viola el principio de igualdad, puesto que el llamado o convocatoria que realiza, es de carácter general. Ni se ha probado, la existencia de desviación de poder. Por todo ello, comparto una de las soluciones que sugiere la Dra. Sassón: voto por confirmar el acto, dejando reservada a la parte actora, la acción reparatoria (art. 310 de la C.).