Sentencia Definitiva N° 367/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de mayo de 2010. No. 367 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ALFAYA, JOSÉ Y OTROS con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 550/06). RESULTANDO : I) Que comparecen José Isidro Alfaya Becerra, Alejandro Mieres, Sylvia Reybaud Pallas, María del Rosario González Martínez, Walter Daniel Carlos Easton Cartelle, Beatriz Catalina Roballo Viroga, Jorge Ernesto Franco Murtagh, Cristina Maruri Ramponi, Pablo Bragard Cooper, Fernando Agorrody, Carlos Enrique Roland Peregalli, Daniel Barbieri Escamilla, Álvaro Gabriel Garbarino Saravia, Ana María Salveraglio Demarco, Hada Miriam Saldivia Costa, Jorge Raúl Quiroz Avila, Carlos María Rivas Bisensang, Humberto Pablo Barrella Rosa, Luis Alberto Sauleda Borrazás, Pablo Castro Pardiñas, Jenny Volarich Mauvezin, Carlos Augusto Köncke Esquembre, Aníbal Baudo Maggiolo, Álvaro Eduardo Casanova Guelfi, Ariel Beltrand Toscano, promoviendo la nulidad de la Resolución No. 1607/05 dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay, el 1/11/05 (Acta No. 13.988), que dispuso: A) Dejar sin efecto por razones de legalidad, las resoluciones Nos. 951/04 de 27/7/04 y la No. 1570/04 de 14/12/04, y todas aquellas que tengan por objeto designaciones de funcionarios para cargos emanados del proceso de reestructura orgánica llevada a cabo en el Instituto durante el año 2004. B) Convalidar plenamente todos los actos dictados durante la vigencia de las resoluciones revocadas en el marco de las competencias de la Ley Orgánica y demás disposiciones legales y reglamentarias. C) Instaurar con carácter provisorio una nueva estructura que regula las Áreas, Divisiones y Departamentos del BHU. D) Se designan en forma interina para ocupar los cargos correspondientes una serie de funcionarios (Resolución que no fue agregada por el BHU a pesar de las intimaciones e, incluso, la medida para mejor estudio solicitada) (fs. 30 y ss AA P1). En cuanto a las razones de legalidad, la resolución hace caudal del informe (que la actora considera erróneo) emitido por la Oficina Nacional del Servicio Civil que objetó el proceso de reestructura orgánica dejado sin efecto por la resolución impugnada, señalando que se violentó el procedimiento previsto en la Ley 16.127 en tanto: a) no se trató de un concurso de méritos y antecedentes, ni de un concurso de oposición y méritos, sino de una ‘selección asistida’; b) que en las bases del llamado se omitió toda consideración a los factores de mérito y antigüedad; c) que el representante de los funcionarios concursantes sólo integró la etapa 3) del concurso, resultando elegido de una nómina preestablecida por el Directorio; d) el carácter reservado del procedimiento en la fase eliminatoria a cargo de una consultoría externa y e) es ilegítima la participación de funcionarios presupuestados y contratados en el mismo procedimiento. No sólo entendieron que la resolución se funda en una pretendida ilegalidad que no existe, sino que la motivación de lo resuelto es errónea, puesto que no se corresponde con la realidad sino que respondió a la presión promovida por los funcionarios perdidosos en los concursos. Asimismo consideraron que el Directorio es incompetente para disponer la revocación dispuesta. La resolución atacada tira abajo una estructura por considerarla ilegal y establece otra (sustancialmente la misma pero con dos grados más bajos), incurriendo en grosera ilegitimidad. El Directorio tiene competencia en materia estatutaria no así en materia presupuestal (que comprende las estructuras de cargos y funciones). Expresaron que la resolución les causa grave perjuicio al desconocer derechos legítimamente adquiridos; además de vulnerar su derecho a la carrera administrativa y al ascenso. El Directorio carece de potestades para disponer la retrogradación escalafonaria de quienes han obtenido un cargo de ascenso por concurso. Señalaron que el acto cuya nulidad se impetra violenta el principio de buena fe, igualdad y seguridad jurídica. En definitiva, piden se anule la resolución cuestionada. II) Por auto 9199/2006 se tuvo por bien acusada la rebeldía del BHU en contestar la demanda. Interpuesto recurso de reposición por el demandado, el mismo fue desestimado por decreto 2233/2007. III) Abierto el juicio a prueba, se certificó la producida por la parte actora a fs 84. IV) Alegaron por su orden, los actores a fs. 86-107 vto. y el demandado a fs. 110-119 vto. V) A fs. 135 desistió del proceso la actora Ana María Salveraglio Demarco. VI) Se dio vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 496/2008 de fs. 139 y vto.), quien solicitó se oyera a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que se expidió a fs. 148-149. VII) Fueron agregados documentos por la parte actora al amparo de lo dispuesto en el art. 374 del CPC (fs. 153-159). VIII) Vueltos los autos a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se expidió dictamen No. 465/2009, glosado a fs. 169. IX) Se citó a las partes para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de la ley 15.869). II) Tal como se extrae de los Resultandos pertenecientes a este pronunciamiento, se demanda la nulidad de la Resolución Nro. 1607/05 dictada el 1º de noviembre de 2005 por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay que dispuso: A) Dejar sin efecto por razones de legalidad las resoluciones Nros. 951/04 de 27/7/04 y la Nro. 1570/04 de 14/12/04 y todas aquellas que tengan por objeto designaciones de funcionarios para cargos emanados del proceso de reestructura orgánica llevada a cabo en el Instituto durante el año 2004. B) Convalidar plenamente todos los actos dictados durante la vigencia de las resoluciones revocadas en el marco de las competencias de la Ley Orgánica y demás disposiciones legales y reglamentarias. C) Instaurar con carácter provisorio una nueva estructura que regula las Áreas, Divisiones y Departamentos del BHU. D) Se designan en forma interina una serie de funcionarios para ocupar los cargos correspondientes. III) También surgen de las citadas resultancias las respectivas alegaciones de las partes, a las que corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) El pronunciamiento administrativo que se procesa ya fue objeto de impugnación por parte de otros funcionarios del BHU, con similares argumentos a los que se desarrollan en estos autos por la parte actora; al respecto y por razones de brevedad y coherencia, el Tribunal se remite a los fundamentos articulados en su sentencia Nro. 659 de 24 de noviembre de 2009; allí se expresa: “La cuestión litigiosa planteada es de aquellas calificables como de puro derecho, circunscribiéndose a determinar si existía o no algún derecho adquirido de la actora que haya sido violentado por el acto que se impugna.- En opinión unánime de los integrantes del Cuerpo, se entiende que esta circunstancia no se verifica”. “Ello es así en virtud de los siguientes elementos de juicio: la presente acción de nulidad tiene como antecedente la Resolución No. 1125/2005 del Directorio de la parte demandada que aprobó las bases generales para el proceso de selección asistida para la convocatoria a concurso entre funcionarios en actividad en el Organismo para proveer cargos de Gerente de División y Gerentes de Departamento del nivel Alta Gerencia t Staff”. “El citado pronunciamiento fue objeto de varias acciones de nulidad ante esta Sala, recayendo en una de ellas (fa. 228/05) la sentencia No. 563/08 de esta Sala, anulando aquel acto.- La demandante centró su defensa en la legalidad de las designaciones que con resolución impugnada en autos se revocan; sin embargo, y como se citó, esta Corporación entendió que el procedimiento cumplido para tales designaciones era ilegítimo, determinando ello, como se expresó, la anulación de aquella mencionada Resolución No. 1125/05 del BHU”. “En tal virtud, la Administración no solamente podía, sino que debía, ajustar su actuación a derecho y así lo hizo mediante el dictado del acto atacado por la parte actora”. “Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la Administración tiene el PODER-DEBER de revocar el acto administrativo afectado de irregularidad que produce invalidez, sea de oficio o a solicitud de parte, en cualquier momento; no existiendo derechos adquiridos “contra legem”. IV) Y aun cuando cierta opinión doctrinaria de prestigio sostiene que la revocación de un acto basada en su ilegitimidad sólo tiene lugar cuando “…existan razones de interés público que la impongan, como es de principio en el ejercicio de toda potestad discrecional, no bastando para fundarla la mera ilegalidad en sí misma…” (Cassinelli Muñoz en “Jornadas de Derecho Comparado Chileno-Uruguayas” en Revista de la Facultad de Derecho Año X, Nros. 1-2, pág. 334), corresponde reconocer que en el caso de la especie las anomalías del procedimiento de selección y las posteriores designaciones en los cargos gerenciales provocaron un actuar razonable de la Administración. Por los expuestos fundamentos y de conformidad con lo preceptuado por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda, y, en tal mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi, Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat (r.). Dra. Gianarelli (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Preza. Discorde por los siguientes fundamentos: A) La conducta procesal del demandado, que no contestó el libelo accionatorio (fs. 37), ni produjo prueba (ver fs. 84 en el proceso), meritaba un enfoque más riguroso, al momento de dilucidar la cuestión litigiosa, máxime si se tiene presente que el órgano estatal demandado, incumplió la intimación que se le formulara oportunamente, para que agregara una pieza de 122 fojas que formaba parte del Expediente (ver fs. 124 en esta causa). Por qué motivo esas actuaciones no fueron devueltas al proceso, a pesar de la intimación practicada?... Esa conducta procesal injustificada en que incurrió el demandado, hubiere meritado de por sí, la aplicación de las consecuencias adjetivas y sustanciales, previstas en el art. 65 del Decreto-Ley 15.524. B) Por otra parte -y como lo destaca en su dictamen la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 169 en la causa)- la cuestión de fondo, involucra una temática naturalmente compleja, que no ha tenido solución unánime en doctrina y en jurisprudencia. C) Atento a que en nuestro Derecho, los precedentes jurisprudenciales no son vinculantes de por sí , el órgano jurisdiccional, al momento de resolver el litigio, debe ponderar la conducta procesal asumida por las partes; así lo destaca la Sra. Procurador del Estado Adjunta cuando señala en su fundamentado dictamen que “la actitud de la demandada en tanto no contestó la demanda y no produjo prueba que desvirtuara los dichos del actor, merece aconsejar una situación anulatoria”. D) Porque además, como lo sustenta el Catedrático de Derecho Administrativo, Dr. Augusto Durán Martínez, el principio de “presunción de legitimidad de los actos administrativos”, admite ser desvirtuado por hechos probados de la parte actora; trasladando estos conceptos a la sub- causa, se tendrá muy presente que el redactor de la demanda anulatoria, es otro prestigioso Catedrático de la materia y en su libelo, desarrolla un cúmulo de serias argumentaciones que merecían otro tipo de consideraciones por parte del demandado; pero éste no contestó la demanda, por lo que se le acusó rebeldía (ver fs. 37 en la causa). E) Por otra parte, el organismo estatal demandado, no logró demostrar que el procedimiento de “selección asistida” haya sido un medio de reestructura del Ente, que tuviere por fin la designación “a dedo” de determinados funcionarios o que el mismo obedeciere a motivaciones espurias, que en ningún momento, el demandado logró acreditar. F) Y si esas motivaciones hubieren sido “torcidas o desviadas” por qué no las denunció oportunamente el gremio respectivo, como lo destaca la parte accionante?... G) Emerge de los antecedentes administrativos agregados a la causa -si bien parciales, como se destacó supra- que, con el sistema instaurado, las designaciones efectuadas, quedaban condicionadas a la realización de pruebas de “efectivo rendimiento” pero éstas, no se cumplieron. Por estos fundamentos y porque entiendo que los precedentes jurisprudenciales no son vinculantes para el juzgador, considero que en la especie, debió ser acogida la pretensión anulatoria.