Sentencia Definitiva N° 311/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de mayo de 2010. No. 311 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VIERA, LUIS ALBERTO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 127/07). RESULTANDO : I) Que con fecha 16 de marzo de 2007, compareció el actor, promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 28 - 10/2006 de fecha 16 de agosto de 2006, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la cual se dispuso su destitución como funcionario del Banco por la causal de omisión de los deberes inherentes al cargo. Indicó que en el procedimiento administrativo sancionatorio se violaron las garantías del debido proceso por haberse formulado nuevas imputaciones en el informe letrado de 14 de setiembre de 2006, después del informe final del sumariante y del otorgamiento de vista, ya que se le imputaran el conocimiento de irregularidades en la empresa Centro Comercial e Industrial de Carmelo y la denuncia de las mismas sólo después de haber cesado su relación laboral con esa empresa, y la registración de una empresa de Servicio de Gestoría de Trámites Administrativos en contravención a lo establecido por el art. 3º de la RD 1- 10/97, imputaciones que no formaron parte del informe final de la instructora sumariante. En otro orden de cosas, entendió que las irregularidades en su empresa no constituyen falta disciplinaria atento a que son hechos ajenos a la función pública, por lo que el acto atacado estaría viciado por errores en su motivación. El no haberse considerado las atenuantes, inficiona de nulidad el dispositivo atacado. La instructora sumariante concluyó que se daban en el caso tres atenuantes, las que no fueron tenidas en cuenta por la volición que se procesa. Finalmente indicó que el acto procesado fue dictado con desviación de poder en el entendido que la sanción dispuesta resulta desproporcionada al carácter culposo de las faltas y a la existencia de las atenuantes. II) La demandada controvirtió la existencia de nulidad respecto de la ampliación de la imputación en el informe letrado de 14 de setiembre de 2006. En este sentido, argumentó que las normas que regulan el procedimiento sumarial prescriben la necesidad de conferir vista al imputado concluida la instrucción sumarial, lo que sucedió en la emergencia. Las diferencias en las conclusiones de uno y otro informe se deben a una visión diferente de los mismos hechos, los que eran conocidos por el accionante. Finalmente, aclaró que ninguno de los informes es vinculante para el jerarca. Negó la indicada ausencia de falta administrativa respecto de las irregularidades constatadas en la empresa privada del accionante, las que implican una violación grave a los deberes funcionales del actor, por ser una actitud incompatible con el buen desempeño de sus funciones. La falta de mención a las atenuantes no es de recibo por cuanto, o las mimas no existieron en realidad; o las mimas no revisten la trascendencia que pretende asignarle el accionante. Sin perjuicio de ello, señaló que la existencia de alguna atenuante no invalida la sanción aplicable. Finalmente expresó que la sanción no es desproporcionada con las graves faltas cometidas y que no se actuó en la especie con desviación de poder. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra cerificada a fs. 43, alegando las partes por su orden a fs. 45 a 52 y 55 a 60 vto., respectivamente. IV) Oído la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 150/09 de fs. 63 a 64 vto.), aconsejó desestimar la demanda incoada; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se impugna en autos, la Resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social No. 20-10/2006, de fecha 16 de agosto de 2006, por la cual se dispuso destituir por la causal “omisión de los deberes inherentes al cargo”, al funcionario Luis Alberto Viera (fs. 331- 332 de los A.A.). III) Lo que emerge de los antecedentes administrativos: La resolución impugnada resultó oportunamente resistida por el accionante, mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 2-4 de los A.A. y 26-34 de los A.A.); la volición de referencia, resultó confirmada por Resolución No. 42.15/2006 dictada por el B.P.S., de fecha 33 de noviembre de 2006 (fs. 19/20 de los A.A.). Luego, la demanda anulatoria formulada en esta causa fue deducida en tiempo y forma, el 16 de marzo de 2007 (fs. 2/6 vto. y 7). El acto impugnado, es la culminación del sumario administrativo dispuesto por la Administración respecto del demandante, por Resolución No. 417/2005, de fecha 8de diciembre de 2005, dictada por la Gerencia General del Ente Estatal demandado, a raíz de la constatación de eventuales irregularidades funcionales, atribuibles al actor, en la investigación administrativa previamente realizada (fs. 233/233 vto. de los A.A.). IV) A juicio de la totalidad de miembros de este Tribunal, el sumario administrativo se tramitó con regularidad formal; el funcionario sumariado, dispuso de las oportunidades previstas en la Ley, para formular descargos, sin que se haya solicitado diligenciamiento de prueba, por parte del demandante. Por tanto, en el plano estrictamente adjetivo, no se detectaron irregularidades. V) Emerge de los antecedentes administrativos, que el sumariado fue adecuadamente informado del proceso disciplinario que le fuera incoado (fs. 242/243 de los A.A.), tuvo la oportunidad de prestar declaración respecto a los hechos que se le imputan (fs. 98/98 vto. de los A.A., 108/111 y 264/265); tomó el debido y oportuno conocimiento de todo lo actuado en el expediente sumarial, incluido el informe final, practicado por la Sra. Instructora (fs. 298/299) y evacuó en tiempo y forma, la vista conferida -en cumplimiento de lo previsto en el art. 182 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del B.P.S. (R.D. 40-2/97) que le fuera conferida (fs. 300/301 de los AA)- todo lo cual informa acerca de la posibilidad que tuvo el sumariado, de efectuar una adecuada defensa, articulando los descargos que entendió pertinente invocar; en consecuencia, el derecho de defensa, tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional. Resultaron aplicadas en la especie, las siguientes disposiciones de orden constitucional, legal y reglamentario: arts. 12, 66 y 72 de la Constitución Nacional, art. 138 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del B.P.S., R.D. No. 40-2/97 y art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica. VI) Lo que surge de los informes producidos. Con carácter previo a la Resolución motivo de agravio para el demandante, emitió dictamen una funcionaria letrada de la Asesoría Legal -sector Sumarios- con fecha 14 de setiembre de 2006 (fs. 304/310 de los A.A.); El 20 de marzo de 2006, se pronunció la Gerencia del Sector Sumarios de la Asesoría Legal del BPS (fs. 311 de los A.A.). Pues bien, como lo sostuviera la Corporación en reiterados pronunciamientos, dichos dictámenes carecen de la entidad invalidante, que les atribuye el accionante; se trató en todos los casos de un asesoramiento más, recabado por la Administración pero corresponde a esta última (Directorio del B.P.S.) compartir los mismos o desestimarlos, por ser éstos, no vinculantes. Por otra parte, el Reglamento de Procedimiento Administrativo en su art. 186, establece a texto expreso, la necesidad de que la Gerencia del Área Sumarios pase, en ese estado de las actuaciones, el expediente respectivo al “letrado dictaminante” a fin de que éste se expida, respecto a la fiscalización de los plazos exigidos para realizar la instrucción sumarial, así como el control de la regularidad de los procedimientos, estableciendo las conclusiones y aconsejando las sanciones y medidas que, en su concepto corresponde aplicar. Por lo antes expuesto, el Tribunal no acogerá el pretenso agravio fundado en la “violación de las garantías del debido proceso”, en el entendido que, los dictámenes producidos por la Asesoría Legal -Sector Sumarios-, no pasan de ser actos de mero asesoramiento, no vinculantes para la Administración, como se destacó supra. Por otra parte, no existe norma alguna que imponga a la Autoridad Administrativa, concederle nueva vista al sumariado, luego de producido ese dictamen de la Asesoría Legal (ver art. 188, inc. 1º, del Reglamento de Procedimiento Administrativo; finalmente, tampoco genera supuestos de nulidad, la eventualidad de que se produzcan contradicciones entre el informe de la Sra. Instructora del Sumario y el o los dictámenes de la Asesoría Legal; o incluso entre éstos y el acto resistido, desde que, como se destacó supra, se trata de meros asesoramientos técnicos, no obligatorios para el Jerarca decisor. Inclusive, ha de tenerse muy presente, que las diferencias relevadas por la parte actora -referidas a la individual calificación jurídica que cada uno de los informantes técnicos realizan respecto a la pretensa responsabilidad funcional atribuida al actor- refieren todas al mismo cuadro fáctico, reiteradamente descripto en las actuaciones sumariales y que el propio demandante reconoce (ver fs. 301), a saber: 1) El impugnante fue dependiente de una empresa (Centro Comercial e Industrial de Carmelo) desde el año 1969 al 2004, lapso en el cual tomó conocimiento de las irregularidades que se cometían al interior de la Empresa, en perjuicio del B.P.S., concretizadas en la sub-declaración de remuneraciones de todo el personal ocupado; 2) doble cobro del seguro de Salud (beneficio de seguro de salud como empleado de una empresa rural) y percepción de la cuota mutual en el BPS -por ser funcionario activo del Organismo Estatal-; 3) Irregularidades constatadas en su propia empresa “Viera Chaparro, Luis Alberto (Servicio de Cafetería y Bar en la Terminal de Ómnibus de Punta del Este, que se concretan a lo siguiente: “ocultamiento de personal” y “conformación de una sociedad de hecho”; 4) registro de una empresa, con giro principal de Servicios de Gestoría y Trámites Administrativos, empresa que el impugnante mantuvo activa hasta el 31 de diciembre de 2005. La relación de los cargos así reseñados, deviene en un vicio ininfluyente respecto a la definición del contradictorio, ya que, en ningún caso, la ausencia de concesión de la vista invocada, puede ser asimilado al efecto, capaz de producir una situación de indefensión o debilitamiento del derecho de defensa; en este sentido, debe recordarse que el “principio del finalismo” en materia de nulidades, rige también en el Derecho Administrativo; y en la especie, con clara e inequívoca base normativa (art. 7 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del B.P.S.) principio que conduce a la siguiente conclusión: Desde el punto de vista del “derecho de defensa”, inscripto en las seculares “garantías del debido proceso”, entiende la Corporación que no se consumó perjuicio alguno al administrado, de modo tal que, de acuerdo a la regla general en esta materia, “no hay nulidad sin perjuicio”, este aspecto de los agravios invocados, no ha de ser estimado. VII) Análisis de los agravios sustanciales. Los agravios sustanciales, articulados por el demandante, estuvieron fincados, en lo siguiente: a) que las irregularidades constatadas en su propia empresa no podrían ser consideradas faltas disciplinarias, considerando que se trata de un hecho ajeno por completo a la función pública y que por ello, no constituye falta disciplinaria; b) que el acto que dispuso su destitución, no consideró las atenuantes previstas en el art. 22 del Reglamento de Responsabilidad Administrativa, de haber cometido la falta sin intención o premeditación, la buena conducta anterior y la confesión de la falta, por lo que considera que el BPS no estaba habilitado a aplicar la máxima sanción como sin duda lo es, la destitución; c) que existió una inadecuación cuantitativa de la disposición a los motivos, configurándose una hipótesis de abuso de poder. VIII) Pues bien, antes de emitir pronunciamiento sobre el aspecto crucial de la litis, esto es, si la sanción resistida, se adecua racionalmente a la suma descargos atribuidos al accionante, el Tribunal se abocará a un minucioso análisis de los mismos. En primer término, corresponde precisar que constituye falta administrativa, toda acción u omisión intencional o culposa, que viole los deberes funcionales (art. 12 del Reglamento de Responsabilidad Administrativa -R.D. No. 3-1/2001- modificado por R.D. 35-9/2003) y es bueno señalar que le asiste razón a la Administración, cuando expresa que la violación de estos últimos, no implica que sean exclusivamente realizados, dentro de las dependencias del empleador. Así fue, que la Sra. Instructora del proceso disciplinario, en su informe final, liminarmente relevó la existencia de estos hechos: 1) El funcionario sumariado, percibió durante el período 1/IV/2003 a 25/VII/2005 doble beneficio: a) cuota mutual, pagada por el BPS; y b) Seguro de Salud, cubierto por la empresa rural “María Manzzino”, de la cual el accionante, era dependiente; luego, el accionante presentó nota ante el BPS, solicitando el descuento en cuotas de lo indebidamente percibido por concepto de cuota mutual, lo cual se estaba cumpliendo desde agosto de 2005; 2) se le constató participación en determinadas irregularidades detectadas en su propia empresa (ocultamiento de personal -Sociedad de hecho con Noemí Etchegaray- firma comercial denominada “Viera Chaparro, Luis Alberto” Registro No. 3.354.224) que giraba en el rubro Bar y Cafetería, en la Terminal de Ómnibus de Punta del Este; luego, emerge de los A.A. que el accionante regularizó la situación constatada, pagando totalmente la deuda de $ 32.839, más honorarios $ 3.017, el día 27/XII/2005; 3) que abrió una nueva empresa (No. 4.767.840) con fecha 7/IX/2005, con su anterior socia, la Sra. María Manzzino, en el rubro “Servicios de Gestoría” en trámites Administrativos y que, según su titular, el trabajo lo realizaba en casa después de las 18 horas, pasando las declaraciones de la DGI, del MTSS y de DICOSE, pero sin efectuar gestiones relacionadas con el BPS; la mencionada empresa, fue clausurada con fecha 31/XII/2005 (ver fs. 296/297 vto. de los A.A.). A partir de lo relacionado supra, la Sumariante consideró que al funcionario sumariado, se le debía imputar, como faltas administrativas, lo siguiente: percepción de doble cuota mutual -con el detalle anteriormente reseñado, contraviniendo de tal modo, el art. 16, lit a), del Reglamento de Responsabilidad con las atenuantes previstas en el art. 22, num. 1, lits. A), B) y C) del citado cuerpo normativo. Luego de cumplirse sucesivas instancias de asesoramiento técnico, la Comisión Nacional del Servicio Civil aconsejó aplicar al sumariado una sanción de 6 meses de suspensión, sin goce de sueldo (ver dictamen obrante a fs. 328/329 de los A.A.). IX) De la inescindible vinculación de los cargos realmente probados con el grado de la sanción aplicada. De las conclusiones que habrán de ser referidas en el presente Considerando, dependerá la fundamentación del fallo que habrá de recaer en la sub-causa; a su consideración y análisis, se abocará este Tribunal, de inmediato. Luego del estudio pormenorizado de los cargos que la Administración formula contra el sumariado, corresponde dar por acreditados, los siguientes: A) La percepción irregular, al mismo tiempo, por el período comprendido entre el 1/IV/2003 y el 25/VII/2005, del beneficio de cuota mutual brindada por el BPS, dada su calidad de funcionario del mismo y el Seguro de Salud en su calidad de dependiente de la empresa rural de María Manzzino; B) Por las irregularidades imputadas (ocultamiento de personal y sociedad de hecho) constatadas en la empresa de su propiedad “Viera Chaparro, Luis Alberto (Reg. No. 3.354.224) que gira en el rubro Bar y Cafetería en la Terminal de Ómnibus de Punta del Este. Ambas irregularidades, por resultar contempladas en la previsión del art. 16, literal a), a saber: “Cometer actos incompatibles con el buen desempeño de las funciones, cuando el hecho provoque a la Institución perjuicios ciertos de cualquier naturaleza”; y v) “cometer faltas similares en gravedad a las enumeradas que a juicio de la Jerarquía correspondiente, merezcan sanción” (ver las normas citadas, en el Reglamento de Responsabilidad Administrativa del BPS -R.D. No. 3-1/2001, modif. por R.D. No. 35- 9/2003). Concurren además, como alteratorias de la responsabilidad administrativa del funcionario sumariado, las atenuantes contempladas en el art. 22, numeral 1, literales b) y c); y la agravante consignada en el art. 22, num. 2, literal c), del citado Reglamento. Se tendrá presente, que el sumariado no cuenta con deméritos en su foja de servicios y que confesó las faltas administrativas cometidas; asimismo, procedió a la reparación de los perjuicios irrogados al BPS. Desde esta perspectiva, no corresponde llamar a responsabilidad al sumariado, por el hecho de haber registrado una empresa en sociedad con la Sra. María Manzzino -en el giro “Gestoría de trámites administrativos”-, pues no se infringió lo previsto en el art. 3 de la R.D. No. 1-10/97; en efecto, establece dicho precepto: “Los funcionarios del BPS no podrán - cualquiera sea su jerarquía- integrar, ser dependientes o asesores de consultorías, gestorías u otras empresas de giro similar que actúen con fines de lucro y que en virtud de sus servicios se vinculen a los cometidos y funciones del Organismo. La transgresión a lo antes dispuesto constituirá falta grave pasible de destitución, previo sumario administrativo”. Ahora bien, en el caso analizado, la Administración no probó que la actividad llevada a cabo por la “Gestoría” propiedad de Viera y Manzzino -en el corto lapso en que cumplió actividad- haya desarrollado actividades propias de su giro, vinculadas a los cometidos y funciones del BPS; por el contrario, el sumariado adujo que las actividades de la empresa, estaban dirigidas a “pasar declaraciones de DGI, MTSS y DICOSE, no haciendo gestoría relacionada con el BPS (ver fs. 264/265 de los A.A.) y la Administración, no probó lo contrario, esto es, que durante el corto lapso de actividad empresarial, también se realizaran actos de gestoría relacionados con la actividad del BPS. Corresponde precisar que, en esta materia, la carga de la prueba está de parte del Ente previsional. Tampoco se puede imputar al sumariado, tener una cuota de responsabilidad administrativa, por las irregularidades cometidas en la empresa en la cual el accionante trabajó como dependiente, concretamente, en el “Centro Comercial e Industrial de Carmelo”. Veamos: Luis Alberto Viera trabajaba en la citada empresa como dependiente, y si bien manifestó conocer las irregularidades allí cometidas, optó por denunciarlas al BPS, una vez que cesó su relación laboral. Entonces, resulta discutible que por “la demora” en denunciar los hechos, a este funcionario se le pueda imputar la violación del deber de lealtad y fidelidad -entendiéndose por tal, la obligación del funcionario de actuar con voluntad sincera y profunda, en la defensa integral de los intereses del Estado- (fs. 325 de los A.A.) porque pesaba en su espíritu, sobre su propia conciencia, el fundado temor a perder el empleo privado; es lo que la doctrina penal conoce como “inexigibilidad de otra conducta”, esto es, su propia voluntad se encontraba viciada, violentada, por la fuerza de las circunstancias… O correspondía exigir al funcionario, un acto de plena heroicidad, aún a riesgo de sufrir el perjuicio económico consiguiente? He ahí el “quid” determinante de la acción o de la inacción. Concluyendo, de los cargos que la Administración formula como elementos justificantes de la máxima sanción impuesta al sumariado, considera el Tribunal, por lo señalado supra, dos de ellos no corresponde poner en la cuenta del funcionario, a saber: a) No estaba obligado a denunciar las irregularidades que se estaban cometiendo en la empresa privada en la cual trabajaba, so riesgo de perder su empleo; b) En la empresa de gestoría que impulsó como socio de hecho, las actividades del giro no abarcaron las relativas al ámbito competencial del BPS. Y estas conclusiones, arrojan consecuencias ineludibles, en el fallo que la Corporación, en mayoría, habrá de dictar. X) Respecto a la determinación del “quantum sancionatorio”. Por lo expresado en el Considerando precedente y en perfecta coherencia con las otras constataciones señaladas en los restantes numerales que conforman el presente capítulo, entiende este Tribunal que el grado de la sanción administrativa finalmente impuesta al demandante, atendiéndose a expresos designios normativos -art. 16, literales a) y v) del citado Reglamento- no guarda, lógica y razonable proporcionalidad con el contenido óntico de las faltas cometidas y debidamente probadas; y el monto sancionatorio delimitado en la Resolución resistida. Esta necesaria proporcionalidad, la recomiendan y exigen relevantes exponentes de la doctrina especializada (Cf. Durán Martínez, Augusto en “Principios del Procedimiento Disciplinario”, p. 313; Frugone Schiavone, Héctor en el “Nuevo Procedimiento Administrativo”, p. 38; el propio Maestro Sayagués Laso, cuando expresa: “…las sanciones disciplinarias pueden ser examinadas en vía jurisdiccional cuando se invocan razones de legalidad, a efectos de su anulación en los países donde hay recursos contencioso- administrativos y para obtener la reparación patrimonial simplemente, cuando aquéllos no existen. En nuestro país hay actualmente un recurso de anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, según se explicará en el tomo I” (Cf. Sayagués Laso, Enrique en “Tratado de Derecho Administrativo” tomo I, p. 335). Más recientemente, destaca una publicista uruguaya, especializada en el tema: “…Pero a partir de 1971 hacen caminos nuevos criterios, según los cuales el Tribunal examina la conexión entre los hechos antecedentes y las conclusiones del acto administrativo continente de una sanción. Se exige a la Administración la exhibición de una conexión lógica entre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado. En la actualidad, el Tribunal entiende que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia) pero atiende a la exigencia de un proceder razonable en los casos en que “la desproporción es susceptible de configurar una desviación o exceso de poder” y en un llamado a pie de página, cita las sentencias Nos. 99 de 27/3/89, 282 de 24/7/89, 667 de 23/11/90 y 108 de 13/5/91, etc.” (Cf. Lorenzo, Susana en “Sanciones Administrativas”, edit. B de F, p. 18). Sobre los alcances del concepto, “exceso de poder” nos ilustra el Catedrático Cajarville Peluffo: “Exceso de poder” existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho o no se ha perseguido el fin debido” (Cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, p. 78). En síntesis, el Tribunal, en mayoría comparte, en perfecta sintonía con las recomendaciones de la moderna doctrina especializada, las argumentaciones que formula en su fundamentado voto, el Sr. Ministro Dr. Ricardo Harriague, cuando concluye: “…entiendo que el acto administrativo cuestionado debe ser anulado al socaire de lo preceptuado por el art. 309 de la Constitución de la República, sin perjuicio de la facultad de la Administración de proceder a un nuevo dictado del mismo, conforme a las conclusiones precedentemente consignadas”. Esto es, el órgano jurisdiccional decisor, no cuestiona la potestad sancionatoria de la Administración pero considera, por las argumentaciones relacionadas precedentemente, que el administrado tiene el derecho a exigir de la potestad punitiva del Estado, una relación lógica y proporcional al peso óntico de las faltas realmente cometidas. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (d.), Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dra. Gianarelli (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Sassón . Discorde: Entiendo que se debe confirmar el acto impugnado.- 1) Resulta de particular importancia relevar los antecedentes del caso, de los que cabe rescatar que según declaró el accionante, revistaba como funcionario del BPS en “Prestaciones” de Nueva Palmira desde 1979, pero que desde el año 1985 hasta el 2004 “se desempeñó en comisión en el Poder Legislativo, en la Secretaría del Diputado Esc. Jorge Conde, Dr. Daniel Bianchi y Silveira” (fs. 108 AA).- Asimismo, fue empleado de la empresa Centro Comercial e Industrial Carmelo, hasta su despido en octubre de 2004 (vide fs. 64 AA). El 04.07.05, denunció ante el BPS la existencia de subdeclaración de salarios de todo el personal, incluido él, de ésta última (fs. 40 AA). Las inspectoras que intervinieron ante esta denuncia, constataron también que VIERA percibía un seguro de salud por ser empleado rural y cuota mutual por ser funcionario del BPS. Por Resolución Nº 247/2005 de 19.08.05 (fs. 45 AA) se dispuso una investigación administrativa para investigar las presuntas faltas administrativas en las que habría incurrido el accionante, designándose Instructora Sumariante a la Dra. Mery OLIVERA (fs. 48 AA). Se tomó declaración a las Inspectoras que habían realizado la inspección en el Centro Comercial e Industrial de Carmelo, Sras. María Fernanda DUTRENIT (fs. 63 a 66 AA) y Daniela BOSCHI (fs. 67 a 70 AA) y al accionante a fs. 98 a 100 AA. De las últimas declaraciones mencionadas, surgió que el Sr. VIERA era titular de una empresa en Punta del Este, la que explota la cantina de la Terminal de ómnibus de esa ciudad. A fs. 103 se le toma declaración a la empleada Noemí ETCHEGARAY, cuñada de VIERA que se encarga de la gestión del negocio. De esa declaración surge que ETCHEGARAY no se encontraba inscripta en el BPS. Asimismo, a fs. 107 y 107 vto. se realiza el informe final de la inspección en Punta del Este, en la que se concluye que ETCHEGARAY, a diferencia de lo por ella declarado, siempre se encontraba a cargo del local. Produce informe final la Instructora el 16.11.05 (fs. 217 a 226 AA), disponiendo el 8.12.05 por Resolución Nº 417/2005 de la Gerencia del BPS, el Sumario al accionante, designándose a Susana BARCELÓ, como sumariante. Se le toma declaración a fs. 264 a 265 AA, en presencia de abogado, produciendo informe final el 18.01.06 (fs. 296 a 298 AA), del que se le confiere vista, la que resulta evacuada a fs. 300 a 301 vto. AA. Por Resolución Nº 15-5/2006 de 18.05.06 el BPS dispone, previo a tomar decisión final, el pase del expediente a la ONSC, la que se expide por Resol. Nº 140/2006 (fs. 328 a 329 AA), aconsejando la suspensión del accionante por el término de 6 meses, sin goce de sueldo. Finalmente se dicta la hostilizada en los presentes, destituyendo al accionante. 2) Lo expuesto evidencia que se siguió por parte de la Administración, una prolija investigación administrativa y posterior sumario, respetándose las esenciales garantías del debido proceso, otorgándole al promotor la oportunidad de articular sus descargos y ejercer su derecho de defensa, por lo que, los vicios formales que alega el actor, como se expuso en la sentencia, carecen de fundamento.- 3) Las sanciones imputadas al accionante fueron por: a.- doble cobro del seguro de salud (empresa rural y cuota mutual del BPS); b.- irregularidades en su empresa (cafetería en Punta del Este); c.- registro de una empresa de gestoría de trámites administrativos; d.- ser dependiente de una empresa conociendo irregularidades desde el comienzo y haberlas denunciado recién al momento de su despido. Todas esas irregularidades fueron probadas en la investigación y posterior sumario, es más, el accionante reconoció el error de gozar de dos seguros de salud y peticionó que el BPS le descontara de su salario lo que había pagado por su actividad agraria; también pagó los adeudos respecto de la empresa de Punta del Este. También surge de la declaración que realizara el accionante en oportunidad de la investigación administrativa previa al sumario, que conocía las irregularidades que se daban en el Centro Comercial e Industrial de Carmelo “desde siempre” (vide fs. 108 y 225), lo que fuera relevado en el informe final de la Instructora. De ahí que, no es plausible que ahora pretenda que no conocía la situación cuando se lo responsabiliza. El argumento relativo al temor de perder el trabajo, no es aceptable, y solo puede atribuirse el valor de un mera presunción sin ningún elemento que la avale:- primero porque no probó que esa fuera la intención del empleador; segundo porque ese trabajo no constituía su único ingreso, y en especial porque la denuncia de un salario inferior al que percibía, en definitiva lo beneficiaba especialmente, en la medida que el aporte personal por montepío no gravaba sus ingresos.- 4) Las conductas comprobadas encuadran en las hipótesis de faltas administrativas en la normativa relativa al funcionariado del BPS. El art. 16 de la R.D. Nº 3-1/2001, en redacción dada por la R.D. Nº 25-9/2006, establece que “Constituyen faltas graves y susceptibles de ser sancionadas con más de 31 días de suspensión con pérdida de haberes pudiendo llegar hasta la destitución las siguientes conductas: a) cometer actos incompatibles con el buen despeño de las funciones cuando el hecho provoque a la Institución perjuicios ciertos de cualquier naturaleza. (…) v) cometer faltas similares en gravedad a las enumeradas que a juicio de la Jerarquía correspondiente merezcan sanción. Por su parte la R.D. Nº 1-10/97, en su art. 3º, señala que: “Los funcionarios del Banco de Previsión Social no podrán tampoco -cualquiera sea su jerarquía- integrar, ser dependientes o asesores de consultoría, gestores u otras empresas de giro similar que actúen con fines de lucro y que en virtud de sus servicios se vinculen a los cometidos y funciones del organismo. La transgresión a lo antes dispuesto constituirá falta grave, pasible destitución previo sumario administrativo. De lo expuesto resulta que las conductas del actor ingresan dentro de las previsiones de la normativa citada, que las reputa de faltas graves y la destitución es una de las sanciones permitidas por la misma. Si bien es cierto que el art. 22 – 1 C del Reglamento del BPS habla de la “reparación del daño” y que el accionante no contaba con deméritos en la foja de servicio, estas circunstancias no pueden considerarse como atenuantes en el caso del actor.- La reparación del daño abonando lo cobrado de más o por lo no aportado, no elimina las conductas asumidas por diecinueve años y que fueron interrumpidas por la investigación de la Administración y no porque el actor quiso regularizar su situación.- El actor pagó porque se comprobaron las faltas en que había incurrido, pero además ese pago lo tendría que haber realizado de todas maneras, porque si no lo hacía por propia voluntad, la Administración lo cobraría en forma compulsiva.- Por otra parte, el hecho que no tuviera deméritos en su foja de servicio, tampoco puede ser relevante en el caso, pues no se puede olvidar que desde 1985 a fin de 2004 no desempeñaba la función en la que se encontraba presupuestado, pues, estaba en comisión desde 1985 en el Poder Legislativo.- De más está decir que el argumento esgrimido respecto a la falta de conocimiento de las normas, no es de recibo atento a lo dispuesto por el art. 2 del Código Civil. Es claro que la norma se refiere a hechos ajenos a la función pública, pues está regulando incompatibilidades de los funcionarios del BPS, por lo que el agravio en ese sentido es de rechazo. 5) En suma, el cúmulo de irregularidades comprobadas, que no se deben ni se pueden apreciar en forma aislada, demuestra una especial forma de actuar del actor, que vulneró, tanto como empleado como empleador, o como funcionario público, especiales disposiciones del organismo previsional del cual era funcionario y que por tanto, no podía desconocer, lo que lleva a la convicción que la solución destitutoria propuesta por el Directorio fue la sanción que correspondía aplicar, desde que no se aprecia haya existido desviación de poder o la prosecución de un fin espurio, extremos que no se verificaron en la especie.- Discordia del Dr. Lombardi. Discorde: A mi juicio corresponde confirmar el acto resistido por las siguientes razones. La sanción impuesta al accionante es la culminación de un profuso sumario administrativo instruido a su respecto en virtud de actuaciones inspectivas realizadas en el Centro Comercial e Industrial de Carmelo, en razón de irregularidades denunciadas por el mismo funcionario, ex trabajador de dicha establecimiento comercial, y de las cuales tenía conocimiento desde siempre (vide fs. 45 y 233 y vta. AA). Como primera cuestión debe tenerse presente que era responsabilidad de la parte actora probar que el acto administrativo impugnado resultaba contrario a una regla de derecho o, que hubiera sido dictado con desviación, abuso o exceso de poder (art. 309, Constitución; art. 23, lit. a, D. Ley No. 15.524), en tanto son éstos los elementos que integran la juridicidad o legalidad del mismo, pasibles del contralor jurisdiccional de la Corporación. Sin embargo ello no ha ocurrido en el caso. Por otra parte, no existen vicios de índole formal que afecten de nulidad el acto resistido. El sumario administrativo fue instruido respetándose las garantías del debido proceso, todo lo cual surge claramente de los antecedentes administrativos allegados a la causa. En cuanto al aspecto sustancial, estimo que en la especie se han acreditado suficientemente los extremos imputados al actor y que provocaron la resolución destitutoria. Cuatro han sido las irregularidades constatadas en la investigación administrativa y posterior sumario, a saber: a) percepción simultánea de los beneficios del seguro de salud como empleado de una empresa y la cuota mutual como empleado de BPS; b) irregularidades en su propia empresa, la cafetería de Terminal Punta del Este; c) haber registrado una empresa con giro de servicios de gestoría en contravención a lo dispuesto por el art. 3 de la RD 1-10/97; y d) haber tenido conocimiento “desde siempre” de irregularidades en la empresa en la que trabajó como dependiente -Centro Industrial y Comercial de Carmelo. Del cúmulo probatorio aportado a esta litis se desprende, sin hesitación alguna, que las irregularidades imputadas al actor han sido suficientemente acreditadas, amén que el propio accionante reconoce alguna de ellas y no controvierte la existencia de las restantes. Y dichas irregularidades encuadran perfectamente en las previsiones contenidas en los arts. 16 inc. a) y b) de la RD 3-1/2001 y art. 3 de la RD 1-10/1997. Con respecto al quantum de la sanción, es jurisprudencia constante del Cuerpo que dicha valoración se encuentra dentro de las potestades discrecionales de la Administración, no correspondiendo a este Cuerpo ingresar a su análisis; salvo si se revela una desproporción entre la falta y la sanción o que la misma ha sido adoptada con desviación, exceso o abuso de poder, lo que claramente en el ocurrente no se verifica. Cierto es que la sanción impuesta al demandante es la más severa, pero en virtud del cúmulo de irregularidades constatadas a su respecto y que la normativa supra referida habilita al organismo a adoptarla, no puede alegarse desproporción alguna. Por ello es que me pronuncio por la confirmación del acto en proceso.