Sentencia Definitiva N° 306/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de mayo de 2010. No. 306 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “VAPOMAR S.A. con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 811/07). RESULTANDO : I) Que con fecha 8 de noviembre de 2007, compareció el Dr. Carlos DELPIAZZO en representación de la accionante, promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución No. 1617/2007 de 14 de mayo de 2007, dictada por el Sr. Intendente Municipal de Montevideo, por la cual se dispuso: a- Prohibir el estacionamiento y la circulación de vehículos de cualquier porte, con o sin motor, acondicionados con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalen plazas y parques, y a menos de cien metros de cualquiera de estas vías de tránsito; b- en las demás vías públicas, los precitados vehículos no podrán circular a velocidad reducida, susceptible de obstruir o impedir la circulación normal y razonable, salvo cuando ello sea necesario para descartar situaciones de peligro o a los efectos de cumplir con alguna norma o disposición de la autoridad respectiva; y c- prohibir la circulación de bicicletas; triciclos, similares u otros vehículos acondicionados, con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, por las aceras y demás sitios destinados a peatones. Estima la accionante que la volición resistida le produce un profundo daño en tanto privan de manera intempestiva el desarrollo de su actividad comercial de publicidad en la capital. Destacó que la resistida viola el principio de libertad, en el sentido que la misma sólo puede ser limitada por ley formal y en atención a razones de interés general. No existe norma legal expresa que reserve la explotación de la actividad publicitaria dinámica en espacios públicos y de acceso al público a una entidad estatal o a las entidades que ésta contrate, ni tampoco hay una norma prohibitiva de las mismas, la cual, de existir, debería ser igualmente una Ley -atento a la reserva legal que consagra la Constitución-. Es por ello que, concluye, la actividad de publicidad dinámica se encuentra comprendida en el ámbito de libertad de los particulares no pudiendo la Administración legítimamente a su respecto, extender el régimen de restricción previsto para otras actividades. En igual sentido, señaló que la atacada realiza un tratamiento discriminatorio frente a la publicidad estática, violentando el principio de igualdad. Adujo que se generan privilegios injustificados sobre las publicidades en los refugios peatonales, cuyos adjudicatarios continúan ejerciendo la actividad sin derecho a hacerlo, atento a lo dispuesto por Sentencia No. 268/1999 del T.C.A. Agregó que la IMM otorgó la exclusividad de la explotación de la publicidad en la Rambla de Montevideo por 10 años, restringiendo la actividad publicitaria dinámica. Sostuvo que la IMM es incompetente para limitar derechos ya que la Constitución sólo legitima para ello al Poder Legislativo. Señaló que el acto padece de vicios en los motivos, puesto que la contaminación visual, el entorpecimiento del tránsito y la circulación de peatones y bicicletas y la obstaculización de la visión de los conductores no tienen un sustento fáctico real ya que nunca se han registrado accidentes de tránsito a causa de publicidad dinámica. Agregó que resulta discriminatorio que se prohíba únicamente la circulación de vehículos acondicionados con fines publicitarios ya que circulan vehículos de igual o mayor dimensión que aquellos a los que alcanza la prohibición dispuesta, los que además obstaculizan el paisaje y la visión de señales y entorpecen el tránsito. Finalmente denunció la existencia de desviación de poder ante el dictado del dispositivo atacado. En este sentido subrayó la existencia de motivos ocultos en el acto, haciendo referencia a los dichos de la Sra. Hyara RODRÍGUEZ, directiva de la IMM, a la prensa, las que según el actor, son demostrativas de motivos espurios. II) Evacuando el traslado de la demanda, el Municipio demandado señaló que la pretensa violación al principio de igualdad y la necesidad de que el mismo se encuentre regulado por una ley emitida por el Parlamento carece de asidero. Así, indicó, que de la Resolución resistida, surge que la actividad en cuestión -publicidad móvil en espacios públicos-, fue especialmente prevista por la ley, la que ha supeditado la posibilidad de su ejercicio, a la eventual autorización de la Administración. En el Considerando I de la impugnada se hace referencia a dichas normas con fuerza de ley en su jurisdicción como los Decretos Departamentales Nos. 2391 y 2397, los que, de entenderse inconstitucionales, debería accionarse ante la SCJ por ser ésta la única Corporación constitucionalmente legitimada para así declararlo, según lo establecido por el art. 260 de la Carta. Controvirtió la afirmación de la accionante respecto a que la decisión en proceso es discriminatoria y arbitraria. Adujo que, las características que rodean la actividad privada en cuestión, determinaron el dictado de la misma, como medida de prevención, frente a los riesgos que la misma representa. Que el intento de la accionante para demostrar que las restricciones impuestas por la volición resistida obedecen al fin espurio de favorecer a las empresas que menciona, entre las cuales no se encuentra VAPOMAR S.A., es absolutamente inidóneo ya que no prueba sus alegaciones, gozando a su vez, de la presunción simple de legitimidad. En cuanto a la posibilidad de los Gobiernos Departamentales de limitar la actividad de los particulares, dijo que el punto ya fue resuelto en reiteradas oportunidades por la SCJ. Expuso que la voluntad del Municipio Capitalino en la especie, fue la de prevenir posibles accidentes de tránsito, ante lo cual, el argumento concretizado en que “los motivos se encuentran viciados por no fundarse en hechos constatados”, no es de recibo. Lo mismo destacó, respecto a la falta de denuncia de vecinos con relación a la contaminación u obstaculización del paisaje y el tránsito. La regulación en análisis, no es discriminatoria porque si bien es cierto que no se afecta a sujetos que desarrollan otras modalidades de propaganda en la vía pública, ello obedece a las características de la propaganda, que ha recibido un tratamiento normativo especial. Que los dichos que se le atribuyen a una alta funcionaria de la IMM, no fueron objeto de agravio de la recurrida y por tanto, no ingresan en el objeto del proceso. No es cierto que exista nexo alguno entre la vinculación que tiene la IMM con HERES y otras empresas, en cuanto las mismas no desarrollan el tipo de publicidad que se discute en obrados, lo que echa por tierra el argumento basado en la desviación de poder. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 48, alegando las partes por su orden a fs. 50 a 55 y 58 a 60, respectivamente. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 298/2009 de fs. 65), que se remite al Dictamen No. 39/2009 de fs. 63 a 64 vto. aconsejó el amparo de la demanda y en su mérito la anulación del acto en proceso; se llamó para Sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) Se impugna en autos, la Resolución No. 1617/2007 de fecha 14 de mayo de 2007, dictada por el Sr. Intendente Municipal de Montevideo, por la cual se dispuso: a) Prohibir el estacionamiento y la circulación de vehículos de cualquier porte, con o sin motor, acondicionados con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalen plazas y parques, a menos de cien metros de cualquiera de estas vías de tránsito (num. 1º); b) “en las demás vías públicas, los precitados vehículos no podrán circular a velocidad reducida, susceptible de obstruir o impedir la circulación normal y razonable, salvo cuando ello sea necesario para descartar situaciones de peligro o a efectos de cumplir con alguna norma o disposición de la autoridad respectiva” (num. 2º); y c) “prohibir la circulación de bicicletas; triciclos, similares u otros vehículos acondicionados con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, por las aceras y demás sitios destinados a peatones” (num. 3º). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS de la presente, al cual corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) El Tribunal, en la pieza de suspensión de ejecución, promovida por la parte actora, ya consignaba -y sin que esto significara prejuzgamiento sobre el fondo-: “…el acto resistido se inscribe en el conjunto de medidas de prevención de accidentes de tránsito llevadas a cabo a nivel nacional, en el marco de la ley de tránsito No. 18.191 de 14 de noviembre de 2007, la cual tiene por fin la regulación de aspectos vinculados a la seguridad vial, creándose la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV) en el ámbito del Poder Ejecutivo. Asimismo, la ley Orgánica Municipal 9515 de 28/10/1935, en su art. 35 contiene un vasto haz de disposiciones, por las cuales el Gobierno Municipal puede dictar actos-regla, que permiten limitar el ejercicio de derechos ciudadanos; así el num. 15 del citado artículo, le encomienda al Poder Ejecutivo Comunal “ velar, del mismo modo que la Junta y por los mismos medios, por la conservación de los derechos individuales de los habitantes del Departamento ; luego en el numeral 25, ap. B, del citado precepto, le encomienda la Ley, “resolver los conflictos entre la propiedad privada y las exigencias del servicio público en todo lo relativo a las vías de comunicación, de acuerdo con las leyes y ordenanzas vigentes y en el numeral E) del aludido precepto, la Ley Orgánica Municipal, le comete “reglamentar el tránsito y los servicios de transporte, de pasajeros y carga, de conformidad con las ordenanzas y consentir el estacionamiento de vehículos en los sitios de uso público, pudiendo fijar en todos los casos las tarifas del servicio y las normas a que deben sujetarse”. Entonces, puede advertirse que la reglamentación impugnada, no hace otra cosa que hacer efectivas las facultades que una ley, de carácter nacional, junto a la premencionada ley 18.191, le permite incursionar al Gobierno Municipal, a través del dictado de leyes -contenido material y con alcance general- en ámbitos relacionados con los derechos ciudadanos. De no ser ello así, los Gobiernos Comunales quedarían en un marasmo de inactividad administrativa, que les impediría contemplar los legítimos intereses de la Sociedad en general. Lógicamente, ello no significa reconocer a la Administración Municipal potestades irrestrictas en la materia; así, el sagrado principio de legalidad en la materia penal, impide al gobierno Municipal prever conductas delictivas (art. 1º del C.P.), o “crear tributos, modificarlos y suprimirlos” (art. 2º del C.T.); pero existen otros ámbitos del interés ciudadano, en los cuales el designio constitucional y legal le cometen a la Comuna, obligaciones y potestades de orden reglamentario, con carácter general. En este aspecto, el Profesor Cassinelli, en su obra “Derecho Público”, ps. 120-121, al referirse al derecho de propiedad, entiende que, basta la existencia de una razón de interés general y norma legal habilitante, para que el gobierno Municipal pueda establecer limitaciones a este derecho, de lo cual es un claro ejemplo, la existencia de normas edilicias dictadas al amparo de lo establecido por el num. 26 del art. 35 de la ley Orgánica Municipal. Acaso se vulnera o desconoce el derecho de propiedad, cuando una reglamentación municipal le impone a un propietario, reparar los pretiles de una propiedad inmobiliaria o cuando establece disposiciones referentes a la ejecución de una obra sanitaria?... V) Y en lo que refiere específicamente, al tema que nos convoca, el Digesto Municipal -Vol. X D. 2391- regula la propaganda realizada por medio de vehículos, actividad propagandística que se encuentra sujeta a autorización municipal, pudiendo ésta denegarla o concederla bajo determinadas condiciones. Entonces, en opinión de la mayoría de miembros acordantes de la presente, se entiende que la cuestionada reglamentación, no se inmiscuye indebidamente en una materia reservada exclusivamente a la ley nacional sino que, por el contrario, regula con carácter general, a nivel municipal, áreas relativas a los derechos ciudadanos y lo hace en cumplimiento de disposiciones legales habilitantes de tales cometidos. VI) Con idéntica orientación, reiteradas sentencias de la Suprema Corte de Justicia, avalan la posición que sostiene la legítima viabilidad que, por decreto departamental, se pueden establecer limitaciones a la actividad de determinados derechos ciudadanos; así por ejemplo, por sentencia No. 82/91 dijo la máxima autoridad del Poder Judicial: “Sin duda, es principio del ordenamiento constitucional patrio que no hay derechos absolutos y que, por consiguiente, ellos pueden ser limitados por leyes dictadas por razones de interés general (art. 7…). En idéntica postura, emitió dictamen el Procurador del Estado (ver dictamen No. 28/92), con opiniones coincidentes de los Profesores Augusto Durán Martínez y Daniel Hugo Martins. En este sentido, el Tribunal en mayoría, comparte el criterio sustentado por la parte demandada, cuando destaca que la resolución cuestionada, no significa desconocer la libertad de ejercer una actividad publicitaria sino que expresamente la regula -pero no la prohíbe- es ta blece normas referentes a cómo debe ser ejercida esa actividad y en el contexto de los bienes que integran el dominio público municipal, atendiendo primordialmente, a los intereses generales de la comunidad. VII) Tampoco advierte la Corporación, en mayoría, que la Resolución resistida involucre motivaciones extrañas o aún espurias, como causa determinante de la reglamentación que se impugna en la presente. Nada ha logrado probar la parte actora, en este aspecto. Por el contrario, entiende este órgano jurisdiccional que el hecho de prohibir la circulación de vehículos, que porten publicidad en determinadas vías de tránsito, plazas, parques y en sus adyacencias, si bien configura una limitación geográfica, no significa que la reglamentación impugnada, prohíba el ejercicio de determinada actividad comercial. VIII) Por otra parte, la cuestionada resolución, establece que la circulación y estacionamiento de esos vehículos -como los que posee la actora- además de constituir factores de contaminación del paisaje, cuando se realiza en determinados puntos de la zona costera, son susceptibles de entorpecer el tránsito, con probable disminución de las condiciones de seguridad vial, obstaculizando la natural visión de señales de tránsito, como aquellas que indican el sentido de la circulación, las chapas del nomenclátor de las calles de la Capital y demás vías dedicadas al tránsito peatonal y vehicular. Se trata en general, de disposiciones atinentes a la seguridad vial y al establecimiento de medidas que contribuyan a evitar en lo posible, los cada vez más crecientes accidentes de tránsito, con graves resultados lesivos de bienes jurídicos relevantes, como lo son la vida y la integridad física de los ciudadanos, materia ésta que, indudablemente es competencia específica, si bien no excluyente, de la competencia de los órganos municipales. IX) Por último -y como se adelantó supra- el Tribunal no comparte el aserto del demandante, según el cual, la Administración habría actuado en la emergencia, con “desviación de poder”; nada se ha acreditado en este sentido. Por el contrario y siguiendo las enseñanzas de un distinguido Catedrático vernáculo, este cuerpo jurisdiccional considera que en la especie no existen elementos de juicio reveladores de esa pretensa desviación de poder, pues como lo destaca Cajarville “desviación de poder” existirá siempre que el “fin querido por la voluntad de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, p. 78, segunda edición ampliada F.C.U.). En la especie, por el contrario y como se argumentó supra, la Administración Comunal actuó en cumplimiento de las reglas de derecho y de claros designios constitucionales y legales en los cuales se inspiró la resolución resistida. Por estos fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat (d.). Dra. Gianarelli (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde por los fundamentos expuestos en la discordia emitida en la sentencia No. 131 de 11/3/10, referente al mismo acto procesado en esta causa. Discordia del Dr. Monserrat. Discorde por entender que no es correcta la apreciación de la demandada cuando afirma que los límites a la actividad desarrollada por los actores, provienen de las normas departamentales que cita (arts. 2391 y 2397 del Digesto y art. 35, num. 25, lit. e), de la Ley 9.515), y no de la resolución impugnada. A juicio del discordante, las normas que la Administración cita en su respaldo, sólo prevén la necesidad de solicitar un permiso previo para poder desarrollar actividades como la prestada por los actores. Sin embargo, la resolución atacada va mucho más allá de lo previsto por tales normas, restringiendo la posibilidad de practicar la actividad en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalan bulevares, avenidas y calles que circunvalan plazas y parques, y permitiendo su utilización por otras vías sólo si el vehículo circula rápidamente. Esto representa en la práctica una suerte de prohibición total de la actividad, puesto que las restricciones que se imponen son de una índole tal que hacen absolutamente inútil la realización de propaganda por este medio. Por lo tanto, a nuestro entender la limitación establecida por intermedio de la resolución atacada no encuentra su justificación en ninguna norma legislativa previa, ni de carácter nacional ni departamental. Por lo cual constituye una limitación inconstitucional a las libertades de circulación y de comercio, las cuales como es sabido, sólo pueden ser limitadas por ley, dictada por razones de interés general. Ello significa que, de acuerdo a nuestro criterio , ni siquiera es necesario ingresar al análisis sobre si los derechos fundamentales pueden ser limitados por decretos de los gobiernos departamentales o si sólo pueden serlo por ley nacional, ya que, según expresamos, en el presente caso la limitación no proviene ni de una ley nacional ni de una departamental, sino de una simple resolución municipal, inhábil indudablemente para aplicar tales restricciones. En virtud de lo expuesto, entendemos que debió ampararse la demanda promovida, en tanto la volición resistida resulta violatoria de los principios de libertad y de reserva legal, ambos de raigambre constitucional (arts. 7, 10 y 36 de la Carta).