Sentencia Definitiva N° 231/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de abril de 2010. No. 231 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BICHAKDJIAN, MARÍA Y OTROS con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Ficha No. 522/07). RESULTANDO : I) Los atores: María Meyber Bichakdjian, PARASEL S.A., Radio Independencia SRL, Berch Rupenian y Aram Rupenian demandan la nulidad de la resolución del Poder Ejecutivo, de fecha 28 de Marzo de 2007, por la que se revocan los permisos de explotación de las cuatro frecuencias de radio autorizadas a los comparecientes. Señalan que el solo hecho de que hayan sido procesados, no implica de por sí que carecen de la idoneidad moral para seguir explotando los permisos de frecuencias de radio, la culpabilidad penal solo se obtiene por sentencia condenatoria, y un proceso penal solo tiende al conocimiento de si hubo delito y si hubo responsabilidad. Esta actitud del Poder Ejecutivo francamente viola principios básicos como el de inocencia, siendo esta conducta evidencia de un claro abuso de poder. También es erróneo cuando el Ejecutivo sostiene que no tienen capacidad económica para explotar las frecuencias, porque se hallan embargados en un proceso por adeudos tributarios. El embargo es simplemente una medida cautelar y provisoria y no indica de ninguna manera insolvencia, los bienes siguen siendo de los actores y su suerte recién se verá cuando el juez falle sobre el fondo. Si se sigue el criterio de la Administración acerca de qué se entiende por capacidad económica, cualquier radio con deuda dejaría de tenerla, incluso cualquiera que haya pedido un préstamo para la compra de equipos, extremo que todas las otras radios cumplen. Los equipos de estas radios son los mejores y tienen la mayor discoteca del país. Los únicos problemas económicos derivaron de los embargos que la DGI trabó y de los anuncios de clausura de las radios que realizó el Poder Ejecutivo a los medios masivos de comunicación. La conducta debida por la Administración era aguardar a los fallos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y del Poder Judicial y el no proceder a la suspensión de la ejecución del acto hasta tanto éstos no sean pronunciados, evidencia la falta de garantías del procedimiento administrativo y la finalidad espuria que lo rodea. Así, el presidente de la URSEC, indicó que la medida de autos estuvo tomada plenamente por móviles políticos. PARASEL S.A., está integrada únicamente por la Sra. Bichakdjian y el procesamiento de sus hijos se dio como representantes de la misma, no como integrantes, porque no lo son. La revocación del permiso a PARASEL S.A. implica causarle un gran perjuicio a María Bichakdjian, la que no fue incluida en los procesamientos judiciales, por lo que el reproche que la presunta conducta de los imputados no puede, de ninguna manera, hacerse eco en alguien que nada tuvo que ver. Respecto de la frecuencia 94.3 FM, la DGI entendió que a través de esta emisora se produjo la defraudación tributaria en la que participó también la empresa PARASEL SA. Fue esta acusación la que derivó en procesamiento penal y la que a la postre significó la revocación de las frecuencias. Pero no corresponde revocar el permiso de frecuencia puesto que la DGI nunca sancionó a la empresa unipersonal (Berch Rupenian), por lo que quitarle el permiso a ésta implica un sinsentido. En el caso de Radio Punta, 105.3 FM, de quien el permisario es Aram Rupenian se nota más claramente el Abuso de Poder, ya que esta empresa nunca estuvo cuestionada por la DGI y nunca tuvo vínculos con las maniobras de las radios 94.3 y 94.7. La empresa Radio Independencia 1530 AM, al igual que las restantes emisoras, tampoco sufrió sanción alguna y sobre todo, se cancela su permiso a la Sra. Bichakdjian quien es su legítima propietaria, y además se afecta al conjunto de la colectividad Armenia en Uruguay, que tiene dicha radio como principal medio de comunicación. La “insolvencia moral” que dice el Poder Ejecutivo que los actores tienen, es un concepto totalmente vago, equívoco y que otorga arbitrariedad a quien lo utiliza, ya que al ser vago y superfluo la interpretación del mismo puede ser antojadiza y espuria. Además la moral refiere a la intimidad de las personas, y calificar a alguien de inmoral es inmiscuirse en la máxima esfera privada, siendo esto totalmente ilegítimo. El requisito de solvencia moral contenido en el Dto. 734/978 es ilegal y viola la igualdad y el principio de que el Estado no debe inmiscuirse en el fuero íntimo de las personas. El Estado coloca en la misma bolsa a los hermanos Rupenian, cuando al ser titulares de diferentes radios (excepto radio Independencia) sus suertes en los procesos penales y civiles pueden ser totalmente diferentes, afectándose con la medida a quien pudiera resultar sobreseído o exculpado. Además, los jueces se pronunciarán sobre el ilícito penal, sobre la contravención a las normas jurídicas, pero en ningún caso se pronunciarán sobre sus comportamientos morales. La solvencia moral y económica solo son requisitos previos para conceder el permiso de explotación, mas no son requisitos para quitarles dicho permiso, si bien el Estado, como propietario de las frecuencias posee la discrecionalidad como para negar y otorgar tales permisos, el manejo de esa discrecionalidad nunca puede ser contrario a derecho como es el caso de autos. II) Contesta la Administración señalando que el requisito de solvencia moral, requerido por el Dto. N° 734/978 fue establecido por la importancia que los servicios de radiodifusión tienen para el interés público. Además, las señales son un requisito finito, que se agota, por lo tanto, los permisos que se den para la explotación de estas frecuencias deben necesariamente ser precarios y revocables, y deben estar al servicio de la comunidad. Respecto de la normativa aplicable, si bien los actores entienden que es un resabio del período de facto, la misma fue ratificada con el regreso del régimen democrático. Las nociones de solvencia moral, buen padre de familia y buen hombre de negocios, son nociones que se aplican en las distintas ramas del Derecho y que abarcan los valores de un contexto social determinado. La Administración constató dentro de su esfera y efectuó denuncia penal por el hecho de usar una radio del interior, exonerada de impuestos, para evadir impuestos de una emisora de Montevideo (94.7 FM), cruzando facturas entre éstas, para descontar y no pagar. En una maniobra que configuraba una clara defraudación tributaria. El argumento de los actores, de que sus empresas están separadas y que, por ende, la medida global afecta injustamente a todos, es falaz, puesto que todas las empresas tenían muy estrechos vínculos y actuaban conjuntamente en un claro conjunto económico, como puede constatarse que los domicilios de las empresas coincidían en el de PA- RASEL SA. Respecto a la capacidad económica, cita el art. 14 del Dto. N° 153/993, el mismo establece que se debe garantizar el correcto mantenimiento del proyecto mediante prenda de título de deuda pública o fianza bancaria. III) A fs. 87 comparece la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) agregando a lo que sostiene la demandada, que corresponde al Poder Ejecutivo la fijación de las políticas sobre radiodifusión. Además la ley 17.296 establece que compete también al PE la autorización de funcionamiento de las estaciones de radiodifusión, así como aplicar sanciones, incluyendo la sanción de revocación. IV) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron por su orden las partes, oyéndose al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien aconsejó la anulación del acto impugnado. CONSIDERANDO : I) Que, desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de la ley 15.869). II) Tal como surge de los Resultandos previamente enumerados, se solicita la anulación de la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 28/3/07, por la cual se revoca la autorización concedida para operar las emisoras radiales Radio Independencia, Radio Punta, Radio Concierto Punta y Concierto FM (fs.5-6). III) También emergen de aquellas resultancias las respectivas alegaciones de los contendientes, a las que corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Ya expresó el Cuerpo en anterior ocasión (sent. 450/04), el legislador calificó a la radiodifusión como un servicio de interés público que podría explotarse por entidades oficiales o privadas en un régimen de autorización o licencia, incurriendo en responsabilidad las emisoras privadas cuando infringieren cualquiera de las condiciones de la autorización (D.Ley 14.670 y 15.671, art. 10). En el citado pronunciamiento se cita la opinión de Aparicio Méndez, señalada por Cajarville: “…el órgano competente para otorgar la autorización es aquel a cuyo cargo está la regulación del ejercicio de los derechos respectivos y apreciación, por lo tanto, de la conveniencia del acto desde el punto de vista del interés general. Toda autorización es, en efecto, la consagración excepcional, en beneficio particular, de bienes jurídicos afectados al interés general”. Teniendo presente que el art. 1 del Decreto Ley 14.670 expresa que los servicios de radiodifusión son de interés público, Cajarville entiende que ello significa que prevalece el interés público sobre el privado, y el otorgamiento de la autorización será pertinente en la medida en que el cumplimiento de la actividad cuya autorización se pretende coincida con el interés público.- Agregando dicho autor, citando a Brito: “Es que los servicios de radiodifusión son susceptibles de obrar para la formación cultural, moral y cívica de los habitantes del Estado…” , lo que justifica tal calificación legal. La sentencia referida estima que está claramente probado que el legislador, por razones de interés legal, limitó el derecho de los particulares a explotar la actividad comercial vinculada a la materia. El decreto reglamentario de la ley 14.670, Nro. 734/978, determina los requisitos que se exigen para la autorización, correspondiendo su valoración al Poder Ejecutivo en uso de sus facultades discrecionales para apreciar, incluso, la conveniencia de la autorización, valoración pautada por el carácter de bien de interés público y escaso, de las frecuencias radioeléctricas. Y es en mérito de los criterios señalados que aquellos requisitos que se reclaman para el otorgamiento de la autorización y para la transferencia de acciones de una sociedad radiodifusora pueden ser valorados -asimismo-, por el Poder Ejecutivo en el cumplimiento de la actividad autorizada. Y en lo relacionado con el requisito “solvencia moral” (lit. E, art. 8 del decreto 734/978), la norma determina que el Poder Ejecutivo valorará la adecuada certificación que la acredite, pudiendo disponer las averiguaciones e informaciones pertinentes. Al momento de dictar la resolución atacada, -y con referencia a la apreciación del requisito de “solvencia moral” de los autorizados-, el Poder Ejecutivo contaba con los siguientes elementos: a) procesamiento con prisión de Berch y Aram Rupenian, imputados de un delito de defraudación tributaria, confirmado en segunda instancia (Antecedentes Administrativos, fs. 30-34); b) suspensión preventiva de los actores como asociados de Andebu; c) determinación tributaria con imposición de multa por la DGI (según la propia parte informa al Ministro de Industria, Energía y Minería, Antecdts. Admtvs., fs. 10); d) el conocimiento respecto de la maniobra realizada por los actores: “En esencia, las maniobras varias consistieron en utilizar en forma desviada la exoneración de tributos que beneficia a la FM de Maldonado que fue creada por razones técnicas, pero que constituye una unidad económica con la FM de Montevideo, sí contribuyente. La entidad de Maldonado carece en realidad de autonomía y no existe como organización empresarial: no tiene personal ni infraestructura casi, los vehículos son ajenos, etc. (…). Fue sin embargo utilizada para hacer figurar múltiples servicios como prestados por la emisora exonerada cuando en realidad eran brindados por la que no estaba exenta e integra el mismo conjunto económico con irregular documentación, lo que se traducía en clara evasión impositiva de importante volumen ante numerosas operaciones de comercio. La probanza recolectada en vía administrativa aporta firme sustento a la solicitud de clausura, sin perjuicio de la oportuna resolución de la vía jurisdiccional anulatoria que la recurrente anunció transitar; y por tanto, en el presente proceso no cabe sino la confirmatoria de la apelada, que se asienta en firmes bases contra las cuales ninguna prueba útil proporcionó la evasora”. (Resolución 96/2006 TAC 5º, Antecdts. Admtvs., fs. 82 y ssgts.). Con prescindencia de la eventual culpabilidad en el delito y el pronunciamiento en el proceso administrativo tributario, resulta inconcuso que el Poder Ejecutivo es independiente de cualquier pronunciamiento jurisdiccional para expedirse en lo referido a la apreciación de la satisfacción o no del requisito de solvencia moral que le fue encomendada por la norma.- Compartiéndose lo expresado por el tercero coadyuvante de la parte demandada (URSEC), cuando, al rebatir el agravio de los actores, manifiesta: “La valoración negativa que pueda hacer el Ejecutivo de este requisito no implica la calificación de inmoral, en los sentidos sociales y éticos, (…) sino que no cumple con uno de los requisitos necesarios para beneficiarse con un permiso que lo habilita a explotar un servicio de radiodifusión de acuerdo a la ley, debido a su importancia y al carácter de interés público que la actividad tiene (D. Ley 14.670” (fs. 91). No apareciendo tampoco como ilegítima la apreciación de la capacidad económica que efectúa el Estado y fundamenta la resolución, teniéndose presente los embargos específicos y genéricos que pesan sobre los demandantes (Antecdts. Admtvs., fs. 123). Finalmente, cabe desestimar también el agravio relacionado con la revocación del permiso a Parasel S.A., fundado en que la eventual actividad reprochable de los hermanos (representantes) no conlleva a su madre (María Bichakdjian, Directora integrante), la pérdida de los requisitos reglamentarios.- En razón de lo que establece el art. 11 del decreto 734/978, quienes cuentan con la responsabilidad en la conducción y orientación de la radiodifusora, también tendrán que cumplir con los requisitos del art. 8, entre los que se incluye la acreditada solvencia moral. Ello, dado que “las emisoras privadas incurrirán en responsabilidad frente a la Administración, en los casos siguientes:…2º) Cuando infringieren cualquiera de las condiciones de la autorización… (art. 3º, num. 2, del Dec.-Ley 14.670), en cuya virtud es ajustado a derecho que la conducta protagonizada por los representantes afecte a la sociedad con la revocación del permiso concedido. Por los expuestos fundamentos, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda, y, en tal mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $U 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dr. Monserrat (r.), Dra. Klet. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).