Sentencia Definitiva N° 204/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de abril de 2010. No. 204 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FEDELE, JOSÉ con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 443/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 30/5/06, a fojas 2, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra el acto tácito emanado de la Dirección General Impositiva por el cual se dispuso que no se abonara al mismo la compensación establecida por el art. 21 del Decreto 166/005, y contra el artículo 24 de dicho Decreto, que excluye a los funcionarios en comisión del cobro de dicha partida. Manifestó que es funcionario presupuestado de la D.G.I., encontrándose actualmente prestando funciones en el Departamento de Acuerdos de la Presidencia de la República, y que ejerció oportunamente la opción impuesta por el art. 15 del Decreto 166/005, optando por el régimen de dedicación exclusiva regulado en dicho decreto. Expresó que acciona de nulidad en base a lo dispuesto en el art. 25 del Decreto Ley 15.524, impugnando tanto el acto general (Decreto 166/005) como el acto dictado en aplicación de éste (acto tácito por el que se dispuso no pagarle la compensación). Señaló que, conforme lo ha sostenido el T.C.A., en los casos de pases en comisión opera una ficción, entendiéndose que el funcionario que está cumpliendo sus funciones trasladado a otro organismo “en comisión”, debe ser considerado como si prestara servicios en el lugar de origen, aclarando que si bien las sentencias del Tribunal se refieren a pases en comisión regidos por los arts. 20 de la Ley 15.903 y 40 de la Ley 16.320, son plenamente asimilables al caso de autos. Indicó que fue designado en comisión en la Presidencia de la República al amparo de lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de la Ley 13.640 y 91 de la Ley 14.189, y que la segunda de dichas normas dispone que los funcionarios que se encuentren en comisión continuarán gozando de todos y cada uno de los beneficios que se otorguen por sus oficinas de origen, percibiendo las diferencias de sueldo, más progresivos, compensaciones y cualquier otro tipo de remuneración que reciban en su dependencia de origen. Afirmó, entonces, que el alcance de la norma referida no deja lugar a dudas sobre la ilegitimidad de la norma reglamentaria lesiva y de la decisión de la Administración que resuelve no abonar la compensación al compareciente. Manifestó que solamente una norma de rango legal podría excluir al funcionario en comisión de percibir la compensación por dedicación exclusiva que se otorga por el art. 21 del Decreto 166/005. Añadió que dicho Decreto es reglamentario de los arts. 2 de la Ley 17.706 y 14 de la Ley 17.296, disposiciones estas que no establecen restricciones, que sí aparecen en el Decreto 166/005 para el personal que se desempeñe en comisión. Concluyó que la D.G.I. ha procedido ilegítimamente al excluir del pago de la compensación al accionante, habiendo actuado la Administración fuera del ámbito de su competencia, invadiendo la esfera del legislador. En definitiva, peticionó la anulación de los actos procesados. II) Que con fecha 28/8/06, a fs. 21, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó, en primer lugar, que el actor no agotó la vía administrativa contra el Decreto 166/005, cuya anulación parcial requiere, razón por la cual debería rechazarse la acción de nulidad planteada a su respecto. Señaló por otra parte, que el accionante carece de legitimación activa, por cuanto al ejercer la opción de incorporación al régimen de dedicación exclusiva previsto en el decreto, prestó su consentimiento al mismo, por lo que no puede alegar que sus disposiciones lo lesionan. En cuanto a los pases en comisión, indicó que, a partir del dictado de la Ley 16.320, existe un único sistema habilitado que regula dicho instituto. Afirmó al respecto que de la simple lectura del art. 22 de la Ley 16.320 se desprende con claridad, la prohibición de los pases en comisión, salvo los regímenes especiales vigentes y lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 16.226. Señaló que la Ley 16.320 deroga tácitamente lo dispuesto por los arts. 31 y 32 de la Ley 13.640, por estar éstos en contradicción con aquella. Agregó que, sin perjuicio de lo que antecede y para el caso de considerarse que el régimen dispuesto por los arts. 31 y 32 de la Ley 13.640, constituyen un régimen especial de los que han sobrevivido a las normas posteriores, de todos modos la forma de determinar las retribuciones de la oficina de destino debe ser la establecida en el art. 32 de la Ley 15.851, en la redacción dada por el art. 67 de la Ley 17.556, norma que dispone que el funcionario percibirá todas las partidas que recibiría en su oficina de origen, salvo aquellas que, por norma legal expresa, tuviesen un tratamiento diferente. Expresó de este modo que el régimen de compensación por dedicación exclusiva es, sin lugar a dudas, una partida que por norma legal tiene un tratamiento diferente. Argumentó que, en efecto, la Ley 17.706 en su art. 2° estableció el régimen de desempeño en dedicación exclusiva, remuneraciones extraordinarias e incompatibilidades para los funcionarios que revisten en la D.G.I., ley que fuera reglamentada por el Decreto 166/005. En cuanto al concepto de dedicación exclusiva, manifestó que si bien la ley no lo define, brinda pautas para su definición al mencionar la prohibición de realizar tareas que se declaren incompatibles. Señaló que el concepto legal de dedicación exclusiva, así como su compensación, implica una relación “intuito personae” entre el organismo y el funcionario, y que la incompatibilidad implica que el funcionario que desempeña tareas en la D.G.I. se dedique en exclusividad a ello. Aseveró, entonces, que no desempeñando, el actor, tareas en la D.G.I. no le corresponde la compensación extraordinaria, puesto que para ello es necesario que el funcionario desarrolle efectivamente sus tareas en el organismo con el régimen de dedicación exclusiva. En resumen, expresó que el art. 24 del Decreto 166/005 es absolutamente ajustado a derecho, no siendo más que una aplicación de la Ley 17.706, tratándose la compensación referida de una partida que, utilizando las palabras del art. 67 de la Ley 17.556, tiene un tratamiento diferente. Por tal razón, solicitó la confirmación de dicho art. 24 del Decreto 166/005, así como del acto tácito por el cual se dispuso el no pago de la compensación por dedicación exclusiva al compareciente. III) De la cuestión formal planteada se dio traslado a la accionante (Auto N° 6957/2006 de fecha 29/9/06 a fs. 42), el cual fue evacuado en tiempo y forma a fs. 45. Los autos pasaron luego al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien emitió su Dictamen N° 174/07 a fs. 52, dirimiéndose la cuestión por Resolución N° 294/07 de fecha 11 de junio de 2007, por la cual se resolvió desestimar las cuestiones formales opuestas por la demandada, y en su mérito, declarar correctamente agotada la vía administrativa. IV) Abierto el juicio a prueba, por auto 6729/2007 de fecha 13/9/2007 a fs. 60, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 76, haciéndolo la parte actora de fs. 62 a 75, no habiendo producido prueba alguna la parte demandada. A los autos se agregaron por cuerda Antecedentes Administrativos presentados por la demandada en 47 fojas. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 78 a 85, y la demandada de fs. 88 a 102. V) A pedido del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se solicitó el pronunciamiento de la C.N.S.C., la cual previo informe de la Asesoría Letrada de la O.N.S.C. (fs. 108), vertió su dictamen aconsejando la confirmación de los actos impugnados (fs. 116). VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 128/2009) a fs. 123, aconsejó el rechazo de la demanda planteada. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, como así lo resolviera el Cuerpo por Sentencia Nº 294/07 (fs. 55/56); y habiéndose introducido en tiempo la pretensión anulatoria, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. El actor demanda, por un lado la nulidad del art. 24 del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 166/005 del 30 de mayo de 2005, y por otro el acto tácito emanado de la Dirección General Impositiva por el cual no se le abonó la compensación establecida en el art. 21 del mencionado Decreto (AA Pieza 1 fs. 120, y Pieza 2 fs. 137). Los agravios del actor, tanto como la contestación de la demandada, constan en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitir a fin de evitar innecesarias reiteraciones. En sustancia, el accionante cuestiona la norma citada y el acto derivado, por entender que, al estar cumpliendo funciones en comisión en otro organismo, se le priva del derecho a una retribución referida a su oficina de origen, tal como lo ha resuelto reiterada jurisprudencia de este Tribunal. II) Que la Corporación, en mayoría, compartiendo el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, dispondrá la confirmación del acto en proceso por entender que no asiste razón al accionante. Como plataforma fáctica del caso cabe relevar que, según surge de los Antecedentes Administrativos, el actor fue destinado a cumplir funciones “en comisión” en el Programa 01 “Determinación y Aplicación de la Política de Gobierno”, en el inciso 02 “Presidencia de la República”, mediante Resolución del Poder Ejecutivo del 20 de noviembre de 1996. Su oficina de origen es la Dirección General Impositiva, donde revista en la planilla presupuestal con el cargo de Especialista VII, Escalafón D, Grado 08 (AA fs. 9). III) Que en primer término, corresponde abordar la objeción de la Administración demandada en cuanto entiende que el actor carece de legitimación para promover el presente accionamiento puesto que, en su parecer, desde que el funcionario hizo la opción prevista en el art. 15 del Decreto respecto a la dedicación exclusiva, implica que prestó consentimiento a todas sus disposiciones. Tal afirmación no es procedente, a juicio del Tribunal, por lo que se rechazará esa defensa. En efecto, la opción que en su oportunidad efectuara el actor respecto al régimen de trabajo, no significa que haya aceptado “en bloque” todas las normas del Decreto 166/005 que instituye tal régimen, renunciando a la posibilidad de alzarse contra otras disposiciones que pudieren inferirle agravio. De modo que un elemental principio de garantía al derecho de las personas de impugnar los actos que pudieren lesionar su derecho o interés directo, personal y legítimo (art. 309 de la Constitución), lleva al rechazo de aquella defensa. IV) Que, en cuanto al agravio principal desarrollado por el accionante, entiende el Tribunal, en mayoría, que tampoco es de recibo, lo cual llevará a una decisión confirmatoria. El marco normativo de la situación que involucra al actor se encuentra, en primer término, en los arts. 31 y 32 de la ley 13.640 que regulan los pases en comisión a la Presidencia de la República, en cuanto disponen que los funcionarios designados en tal estatuto llevan, por así decirlo, el derecho a percibir todo tipo de remuneración que perciban en la dependencia de origen. Y si bien es cierto que la ley 16.320 mediante su art. 22 prohibió los pases en comisión con carácter general, en cambio admitió la supervivencia de los regímenes especiales vigentes, entre los cuales se encuentra el antes mencionado. Y en cuanto al tema puntual de las remuneraciones, cabe referir al art. 32 de la ley 15.851 en la redacción dada por el art. 67 de la ley 17.556, que respecto al estatuto de los funcionarios en comisión, luego de señalar que serán considerados como si prestaran servicios en su oficina de origen, dispone que mantendrán el derecho “…a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo” . Sin embargo, el propio texto legal excluye de éste régimen “…aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente”. En ese sentido, asiste razón a la Administración cuando interpreta que la ley 17.706 y su decreto reglamentario 166/005 prevén una partida denominada “compensación por dedicación exclusiva” para la cual se consagra un “tratamiento diferente”. El cual deriva de la propia naturaleza del régimen de dedicación exclusiva, puesto que implica que el mismo sólo puede ser adoptado por aquellos funcionarios de la DGI que efectivamente presten tareas en dicho organismo, y en tanto su selección está además sometida a ciertos requisitos especiales. De manera que la partida extraordinaria por dedicación exclusiva sólo podrá ser percibida por quienes se desempeñen bajo ese régimen especial. Y por lógica elemental, quienes hayan sido comisionados para desempeñar funciones en otro organismo, aun cuando mantengan el estatuto de su oficina de origen, incluidas las remuneraciones, no podrán percibir las partidas que se fundan en la realización de tareas que no podrán realizar porque son exclusivas del lugar de origen. En casos de similares características, en lo que refiere a este punto de las compensaciones extraordinarias, aun cuando su encuadre difiere del presente, el Tribunal se expidió en el sentido desarrollado ut supra, y en los siguientes términos: “La asignación de funciones, en tanto potestad de la Administración, no acuerda ningún derecho al funcionario, salvo el de percibir retribución compensatoria por las tareas excepcionales que, por el carácter accesorio de esa compensación, hace que cese el derecho a percibirla en cuanto dejan de prestarse aquellas tareas. Si bien es cierto que el hecho de que el funcionario pase en comisión se considera como que continúa prestando funciones en la oficina de origen, manteniendo su derecho al cargo, a la carrera administrativa, a la jerarquía y a la remuneración, ello no implica que tenga derecho a los privilegios específicos de un cargo para cuyas funciones fue meramente asignado” . (omissis) “Eso quiere decir tanto como que la contraprestación económica que percibía el accionante requería la efectiva prestación de las funciones asignadas, diferentes a la de su cargo presupuestal. Resulta lógico, entonces, que al cambiar de posición laboral y dejar de realizar las tareas inherentes al cargo precedente, ya no exista razón para abonar una compensación fundada en el desempeño de aquellas tareas. De aceptarse la tesis del actor, y en el entendido de que en el cargo que abandona sería nombrada otra persona, se daría la incongruencia de que dos funcionarios cobrarían compensación por tareas que sólo uno de ellos realizaría” (Sent. 384/08). Y aún antes, sobre este mismo tema el Tribunal dijo: “El art. 40 de la ley No. 16.320 (art. 430 del TOFUP), debe interpretarse en su justo alcance.- El funcionario en comisión mantiene en la repartición de origen todos sus derechos funcionales y, en particular, los referidos a la remuneración y al ascenso (art. 428 TOFUP).- Pero nada autoriza a extender el alcance de la “ficción” (“debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen......”), para abarcar situaciones dadas por el desempeño de tareas extraordinarias, que obvia y naturalmente nada tienen que ver con el derecho a la carrera administrativa que el legislador pretende salvaguardar con la sanción de la normativa anteriormente citada.- Por ende, el funcionario “en comisión” mantiene todos sus derechos en el organismo de origen, en cuanto integran la materia estatutaria, pero no tiene derecho a ser remunerado por tareas extraordinarias que por definición no está en condiciones de cumplir” (Cfr. Sent. 231/03). CADE 5082. De manera que los conceptos vertidos en los fallos citados y transcriptos, son puntualmente aplicables al caso que se ventila en la especie, los cuales conducen a la ya anunciada decisión de rechazar los agravios articulados por la parte actora.. CADE 5082. Por estos fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Confirmando el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Preza. Discorde, por los siguientes fundamentos: Existe por una parte un régimen legal que regula los pases en comisión, que garantiza al funcionario la misma remuneración que en su oficina de origen, lo que se refuerza en este caso porque el accionante a pesar de cumplir funciones en otra repartición estatal, continúa estando alcanzado por las limitaciones propias de la dedicación exclusiva; y por la otra parte, un decreto del Poder Ejecutivo que reglamenta una disposición legal que lo faculta a crear un régimen de dedicación exclusiva, pero que no lo habilita expresamente a disponer las restricciones impuestas en el art. 24 de dicha norma reglamentaria, con lo cual se contraviene la multicitada previsión del art. 67 de la Ley 17.556. Ello determina que tal disposición resulta contraria a la regla de derecho, porque extralimita la facultad de que disponía la Administración para reglamentar el régimen legal instaurado por la Ley 17.706. En consecuencia, resultando ilegal el art. 24 del Decreto 166/005, es asimismo, contrario a derecho el acto tácito que en aplicación de aquél, dispuso no abonarle al accionante los rubros salariales comprendidos en dicha disposición. Por todo lo cual, no puedo concordar con la muy respetable posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y de los distinguidos colegas, quienes se pronuncian por la confirmación, inclinándome por acoger la demanda.