Sentencia Definitiva N° 131/2010

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de marzo de 2010. No. 131 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DEL GIUDICE, ENRIQUE Y TOPOLANSKY, GABRIEL con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 795/07). RESULTANDO : I) La actora promovió acción de nulidad contra la Resolución Nº 1617/2007, dictada por el Intendente Municipal de Montevideo, mediante la cual se resuelve: a- prohibir el estacionamiento y la circulación de vehículos de cualquier porte, con o sin motor, acondicionados con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalen plazas y parques, y a menos de cien metros de cualquiera de estas vías de tránsito; b- en las demás vías públicas, los precitados vehículos no podrán circular a velocidad reducida, susceptible de obstruir o impedir la circulación normal y razonable, salvo cuando ello sea necesario para descartar situaciones de peligro o a efectos de cumplir con alguna norma o disposición de la autoridad respectiva; y c- prohibir la circulación de bicicletas, triciclos, similares u otros vehículos acondicionados con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, por las aceras y demás sitios destinados a peatones. Luego de detallar los antecedentes y la procedencia de la presente acción de nulidad expresa que la resolución impugnada es ilegítima por varios motivos: por ser inconstitucional al vulnerar el principio de libertad, el de reserva legal y por carecer de adecuada fundamentación. Manifiesta que la inconstitucionalidad de la Resolución surge en la medida que, en términos reales, prohíbe, sin ley habilitante, la realización de una actividad lícita y por tanto, amparada por el principio constitucional de libertad. La actividad de la empresa no es redituable si no puede efectuar la propaganda en la rambla y bulevares, ya que resulta necesario que la publicidad se efectúe en lugares donde transite mucha gente. Señala que la Intendencia está solo habilitada para reglamentar (en términos acotados como la seguridad en el tránsito) la actividad en análisis, pero no puede prohibir (en términos reales se hace imposible la actividad), sin habilitación legislativa, una actividad lícita. Indica que la motivación de la resolución en proceso es a todas luces inadecuada, lo que conlleva la ilegitimidad de la misma, también por esta causa. Concluye que la prohibición de la actividad que ha dispuesto al IMM, resulta manifiestamente inconstitucional por violar derechos humanos claros y el principio de reserva legal en materia de derechos humanos, al prohibir una actividad lícita sin ley habilitante. III- Que, conferido el correspondiente traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 42-45 por el representante de la demandada, quien brega por la confirmación del acto resistido. Afirma que todos los reproches de inconstitucionalidad que respecto a la Resolución en examen formula la actora, habrá de ventilarlos ante la SCJ, en el trámite de inconstitucionalidad respectivo. Alega que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada. Agrega que al no surgir elementos, ni siquiera indiciarios, de que haya mediado desviación de poder y al no haberse contrariado regla de derecho alguna, no es jurídicamente posible anular en vía judicial el acto en estudio, conforme lo edictado por el art. 309 de la Constitución. Sostiene que la resolución impugnada además de ajustarse en los arts. D. 2391 y D. 2397, condice en un todo con el lit. “e” del num. 25 del art. 35 de la Ley 9515, que faculta al Intendente a efectos de la reglamentación del tránsito y de los servicios de transporte de pasajeros y de carga, de conformidad con las ordenanzas y a consentir el estacionamiento de vehículos en los sitios de uso público. Concluye que el acto impugnado es legítimo, fue dictado dentro de las competencias del Intendente, no tiene vicios de forma y tampoco se encuentra afectado por una desviación de poder. IV- Que abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 56. IV- Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 58-62 y 65-69). V- Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 39/09 de fs. 72-73 vta), se citó a las partes para sentencia (fs. 75), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que se debe tener por agotada la vía administrativa y útilmente entablada la acción de nulidad (arts. 4o. y 9o. de la Ley No. 15.869). La Resolución impugnada Nº 1617/2007, fue dictada por el Intendente Municipal de Montevideo el 14 de mayo de 2007 (fs. 51 y v. AA).- Aun cuando no consta que haya sido notificada personalmente, los accionantes la recurrieron mediante “recurso de revocación” el 23 de mayo de 2007, según escritos que presentaron en forma individual a fs. 2 y 12 AA y 13 y 15 de autos.- Por Resolución expresa del Sr. Intendente de Montevideo de 24 de agosto de 2007 no se hizo lugar a los recursos (fs. 58-59 AA y 21-22 de autos), la que se notificó el 12 de setiembre de 2007 (fs. 17v. y 20v. de autos).- Por lo que la acción de nulidad promovida el 1 de setiembre de 2007, lo fue en plazo.- II) En cuanto al mérito, el Tribunal, con el voto requerido por el art. 89 del decreto ley 15.524, habrá de confirmar el acto recurrido, cuyo contenido fuera trascrito en el primer numeral del Capítulo de los Resultandos .- Los actores, quienes desarrollan publicidad dinámica con cartelería transportada por camiones, cuestionaron el acto en proceso por violar derechos tales como:- libertad, igualdad, propiedad, reserva legal; no haber expuesto los motivos por los cuales se dictó, y por haber actuado la Administración con desviación de poder.- III) Por una razón de orden, es de rigor pronunciarse sobre la competencia de los Gobiernos Departamentales para dictar actos como el que acá se impugna por el cual, el Intendente Municipal de Montevideo prohibió el estacionamiento y circulación de vehículos con la finalidad exclusiva de realizar propaganda, por determinadas vías de tránsito.- No se puede sostener que el acto impugnado sea ilegítimo por falta de competencia del Intendente.- El art. 275 de la Constitución confiere una suerte de competencia abierta en materia de las atribuciones de los órganos de los Gobiernos Departamentales, pues no otra cosa cabe entender de la expresión de su acápite:- “además de las que la ley determine”.- Y precisamente, la ley Nº 9515 que establece las disposiciones para el gobierno y administración de los municipios, en el art. 35 Nº 25 acuerda a los Intendentes la competencia para organizar y cuidar la vialidad pública, siendo de su cargo:- Reglamentar el tránsito y los servicios de transporte, de pasajeros y carga, de conformidad con las ordenanzas y consentir el estacionamiento de vehículos en los sitios de uso público, pudiendo fijar en todos los casos las tarifas del servicio y las normas a que deben sujetarse; lo que se vio ratificado en la Ley Nº 18.191 de Tránsito y Seguridad Vial en el territorio nacional, que en s u Artículo 11, prevé que cada Gobierno Departamental adoptará las medidas adecuadas para asegurar el cumplimiento en su territorio de las disposiciones de la presente ley.- Esto es, una ley nacional, confió a los Intendentes Municipales la potestad de regular la circulación vial, y no es necesario que la ley fije concretamente cuáles son los límites que se debe aplicar, puede establecer criterios, fijar limitaciones y encargar a una autoridad que los aplique en concreto.- Y con referencia al derecho de propiedad, se entiende que basta que exista una razón de interés general y norma legal habilitante para que el Gobierno Departamental pueda establecer limitaciones a este derecho, de lo que es un claro ejemplo, las normas edilicias dictadas al amparo de lo establecido por el Num. 26 del art. 35 de la L.O.M. (cf. CASINELLI MUÑÓZ “Derecho Público”, pág. 120/121). Cualquier regulación va a suponer necesariamente, restricciones y será la Constitución la que brinde respaldo normativo para las limitaciones a los derechos fundamentales, como prevé en su art.7º.- IV) Es cierto lo afirmado por los actores en su demanda, de que los actos que dicten los Gobiernos Departamentales no pueden ultrapasar los principios consagrados en la Constitución, no lo pueden hacer ni esos organismos, ni ningún otro, entre los que se incluye también al Poder Legislativo, pero no se advierte que con la regulación que acá se impugna esa violación se haya producido.- Como lo adelantara el Tribunal en Sentencia Nº 177/09, recaída en un caso similar al presente en que se impugna la misma Resolución Departamental:- “el acto resistido se inscribe en el conjunto de medidas de prevención de accidentes de tránsito llevadas a cabo a nivel nacional, la cual tiene por fin la regulación de aspectos vinculados a la seguridad vial, creándose la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV) en el ámbito del Poder Ejecutivo. A nivel municipal, la ley confiere a los Gobiernos Departamentales la facultad de adoptar medidas dirigidas al cumplimiento de sus disposiciones. En lo que concierne a la cuestión ventilada en autos, la volición resistida prohíbe el estacionamiento y circulación de vehículos de cualquier porte, acondicionados para realizar propaganda, en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalen plazas y parques, en un radio no inferior a cien metros de tales vías de tránsito. De manera que no resulta ostensible o evidente que el acto se haya dictado en contravención de la ley”.- Esto es, por este acto, se limita la forma de circulación o estacionamiento de determinados vehículos, pero no se prohíbe el ejercicio de tales derechos, ni va contra la libertad de ejercer una actividad publicitaria.- Lo que se hace es regularla, en cuanto a la modalidad de realizarla y en el contexto de los bienes inmuebles que integran el dominio publico municipal.- En el propio acto atacado, se explicitan los fundamentos de por qué se dictó, en el sentido de que “la circulación y estacionamiento de esos vehículos, además de constituir factores de eventual contaminación del paisaje cuando se realizan en puntos estratégicos… son susceptibles de entorpecer el tránsito, con probable disminución de las condiciones de seguridad y obstaculizar la visión de señales como las que indican el sentido de la circulación y las chapas de nomenclatura de las calles y demás”.- No se prohíbe la libre circulación, se la limita por determinados espacios en pro de un interés general, tanto de las personas, como de los otros vehículos, que los camiones con cartelería de propaganda, en atención a su gran tamaño, entorpecen.- Es cierto que los accionantes pueden sentirse afectados en el ejercicio de su actividad empresarial, pero ello no puede implicar que ese derecho que invocan sea superior al de toda la comunidad departamental, que también se verá afectada.- No se advierte la ausencia de un deber jurídico de soportar la limitación de las modalidades del ejercicio de su actividad, ni que se imponga a los actores soportar una carga de una manera injusta y desigual.- Es trasladable al caso, “ mutatis mutandi” lo expuesto por connotados doctrinarios de que “no hay daño contrario a la equidad en todas las cargas y las imposiciones publicas, que afectan a los individuos según cierto plan y según sus facultades respectivas: tales son los impuestos, los servicios forzosos y las cargas públicas ordenadas.- En todos estos casos el perjuicio conserva el carácter de igualdad, lo que basta para ponerlo de acuerdo con la equidad” (MAYER, Otto Der. Adm. alemán -Depalma- Bs.As. 1982 t. I) .- En igual sentido Barraza, Gordillo, Bender, Cándido Emilio García, Juan Lima y Alberto Miguel Sama (todos citados por el primero) Juan Carlos Casagne, Der. Adm., t. I pág. 220 Bs. As. 1991), señalan que “ El sacrificio debe ser especial, de otro modo se estaría atentando contra el bien común al pretender una de las partes del todo comunitario, excluirse sin título válido de las obligaciones de soportar las cargas que impone la vida en común.- Se debe demostrar la ausencia de un deber del afectado de soportar el daño.- “El administrado debe soportar el daño cuando éste no lo alcance de una manera "diferencial", cuando tal afectación de su patrimonio no sea sino su razonable contribución al bien común o a una consecuencia de una equitativa distribución de las cargas”. No importa que sea una persona o un reducido número de personas los que sufren el daño LO QUE SE REQUIERE ES QUE EL PERJUDICADO SUFRA EL PERJUICIO DE MANERA DESIGUAL Y DESPROPORCIONADA RESPECTO DEL CONJUNTO SOCIAL”.- V) En el caso que nos ocupa no advierte se haya violado principio de igualdad, porque según los actores existiría un tratamiento diferente entre la publicidad dinámica y las demás formas de publicidad que utilizan espacios públicos, a la que no le alcanzaría la resolución atacada. En primer lugar, la publicidad estática, también se encuentra regulada en el Digesto Municipal por los arts. D2391 y D2397 del Vol. X Espacios Públicos y Acceso al Público, en que se establecen determinados requisitos y además se exige la gestión de un permiso previo.- Pero además, la publicidad estática presenta diferencias con la dinámica, pues no es lo mismo un cartel fijo, que se ubica en un lugar previsto al efecto, que un camión con un enorme cartel de propaganda circulando por la vía publica y estacionándose donde el chofer o su jerarca lo entienda conveniente, pero no según un orden establecido. Por las razones apuntadas, el principio de igualdad no se ve vulnerado, porque el único elemento en común entre ambas empresas sería que realizan publicidad, pero se diferencian claramente en la forma de practicar la propaganda, lo que no impide que el derecho de cada una se encuentre regulado en pos de un interés superior, como es el de la comunidad.- Y surge de los antecedentes administrativos, que varias empresas que realizan la misma actividad que los accionantes, recurrieron el acto procesado, lo que evidencia el mismo tratamiento entre iguales.- No se desconoce, que la actividad de empresas como las de los accionantes, no es la única que entorpece el tránsito en nuestra ciudad. Es común ver c amiones que transportan containers con un volumen mucho mayor que los carteles que usa la actora; carros a tracción humana o animal -que obviamente circulan a velocidades más bajas que cualquier vehículo a motor-, pero no se probó que, en la medida que dificulten el tránsito no son pasibles de sanción.- En suma, l a Administración en ejercicio de su actividad reguladora, adoptó legítimamente, determinadas medidas dentro del límite de sus atribuciones y con un claro fin social.- VI) Por lo expuesto, cabe también desestimar el agravio fincado en la desviación de poder, ya que no puede considerarse un exceso que la Administración fije la prohibición de estacionar en algún lugar o punto estratégico de la ciudad.- No se aportó a la causa elementos concretos y contundentes que puedan demostrar que la resolución cuestionada tuvo por finalidad única y preponderante priorizar la publicidad estática ante la dinámica, o bien como señala en el Nº 23 de la demanda otorgar a una única empresa en exclusividad la propaganda en la Rambla de Montevideo.- La información extraoficial a la que se alude, no amerita siquiera pueda ser considerada, porque los actores no pueden soslayar que un vicio de tal entidad como el invocado, importa la necesidad de que quien lo alega, pruebe la existencia de una finalidad ajena al servicio o al bien público propio del servicio (Cfme. SAYAGUÉS LASO, Eduardo: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Pág. 449; CAJARVILLE, Juan Pablo: “Invalidez de los Actos Administrativos (en la ley 15.524) ”, pág. 39; Sents. 348/988, 1179/92, 360/997, 351/997, 536/998, 783/999, 441/001, etc.). Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Lombardi. DISCORDE porque entiendo que debe anularse la volición resistida. Si bien el tema es opinable, me inclino, adhiriendo al dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por el acogimiento de la demanda incoada. Como primera cuestión, es importante aclarar que, conforme lo señalan los actores, la prohibición y limitación establecida es en realidad una proscripción total de la actividad que desarrollan. En efecto, siendo titulares de empresas que se dedican a la publicidad dinámica, parece bastante claro que la prohibición y limitación establecida por el numeral 1º de la resistida es, en puridad, una proscripción total de la actividad. Véase que se prohíbe a los vehículos destinados a la publicidad a estacionar o circular en las avenidas, bulevares, ramblas y calles que circunvalen parques y plazas y a menos de cien metros de cualquiera de estas vías de tránsito. Y si bien la Intendencia sostiene que la resolución no prohíbe la realización de la actividad publicitaria, “…simplemente regula dentro de qué espacio del dominio público municipal podrá ser realizada en el futuro y en las condiciones que deberá realizarse la misma…” (fs. 54 AA), entiendo que esta limitación constituye una verdadera proscripción pues, en definitiva, se está prohibiendo el desarrollo de la actividad publicitaria en los lugares de mayor concurrencia de los eventuales consumidores del producto o servicio a publicitar, y por tanto, se está prácticamente anulando la misma. Efectuada esta aclaración e ingresando ya al análisis del fondo del asunto, cabe reseñar la normativa aplicable en la emergencia. La demandada en su contestación de demanda expresa que la resolución resistida se ajusta a lo dispuesto en los arts. D2391, D2397 del Digesto Municipal y art. 35, num. 25, lit. E de la Ley 9515. El art. 35, num. 25, lit. E de la ley 9515, faculta al Intendente Municipal a reglamentar el tránsito y los servicios de transporte, de conformidad con las ordenanzas y a consentir el estacionamiento de vehículos en los sitios de uso público. Por su parte el art. D2391 enumera los espacios y medios aptos que podrán utilizarse para la publicidad, estableciendo en su num. II, lit h, “vehículos y máquinas de cualquier índole”. El art. D2397 establece la necesidad de gestionar un permiso previo ante la IMM a efectos de realizar la propaganda autorizada por el título en que se encuentra inserto el mismo. Ahora bien, como correctamente lo señala el Procurador, la cuestión litigiosa se centra en determinar si los decretos departamentales con fuerza de ley pueden o no limitar derechos fundamentales. Como releva en su dictamen, la situación planteada ha dividido a la doctrina existiendo aquellos que entienden que dicha limitación sólo puede darse si lo habilita la Constitución o una ley y quienes sostienen, lo contrario. Compartiendo su dictamen, adhiero a la primera corriente doctrinaria entendiendo, en suma, que cuando como en el ocurrente, el decreto departamental a aplicar ofrece dudas de interpretación, debe primar aquella que beneficie al individuo en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En esta línea de razonamiento, pues, entiendo que el art. 35, num. 25, lit) E analizado, se refiere exclusivamente al tránsito y los servicios de transportes de pasajeros y carga, no incluyendo el transporte con fines publicitarios. En razón de ello, no puede la Comuna limitar el ejercicio de dos de los derechos constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos: el de circulación y el de comercio. Como correctamente indica la parte actora, el Gobierno Departamental no puede establecer prohibiciones a la actividad privada, ni en forma directa ni indirecta pues, si bien la Intendencia no prohíbe en forma directa la actividad, en cambio recurre a otra vía para lograr tal fin y lo hace en forma velada, lo que es ilegítimo. En ese sentido, cabe observar que, según surge del informe luciente a fs. 47 de los AA, además de las razones ambientales y de tránsito invocadas en el acto, el Departamento de Acondicionamiento Urbano resaltó los perjuicios derivados de “…la competencia desleal respecto a otros espacios publicitarios municipales y privados debidamente autorizados…”. Es una clara referencia a aspectos comerciales en los que no debería incursionar la Administración demandada. En definitiva, por estas razones y compartiendo los fundamentos del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considero que debe anularse la resolución en proceso. Discordia del Dr. Monserrat. Discorde por entender que no es correcta la apreciación de la demandada cuando afirma que los límites a la actividad desarrollada por los actores, provienen de las normas departamentales que cita (arts. 2391 y 2397 del Digesto y art. 35, num. 25, lit. e), de la Ley 9.515), y no de la resolución impugnada. A juicio del discordante, las normas que la Administración cita en su respaldo, sólo prevén la necesidad de solicitar un permiso previo para poder desarrollar actividades como la prestada por los actores. Sin embargo, la resolución atacada va mucho más allá de lo previsto por tales normas, restringiendo la posibilidad de practicar la actividad en ramblas, bulevares, avenidas y calles que circunvalan bulevares, avenidas y calles que circunvalan plazas y parques, y permitiendo su utilización por otras vías sólo si el vehículo circula rápidamente. Esto representa en la práctica una suerte de prohibición total de la actividad, puesto que las restricciones que se imponen son de una índole tal que hacen absolutamente inútil la realización de propaganda por este medio. Por lo tanto, a nuestro entender la limitación establecida por intermedio de la resolución atacada no encuentra su justificación en ninguna norma legislativa previa, ni de carácter nacional ni departamental. Por lo cual constituye una limitación inconstitucional a las libertades de circulación y de comercio, las cuales como es sabido, sólo pueden ser limitadas por ley, dictada por razones de interés general. Ello significa que, de acuerdo a nuestro criterio , ni siquiera es necesario ingresar al análisis sobre si los derechos fundamentales pueden ser limitados por decretos de los gobiernos departamentales o si sólo pueden serlo por ley nacional, ya que, según expresamos, en el presente caso la limitación no proviene ni de una ley nacional ni de una departamental, sino de una simple resolución municipal, inhábil indudablemente para aplicar tales restricciones. En virtud de lo expuesto, entendemos que debió ampararse la demanda promovida, en tanto la volición resistida resulta violatoria de los principios de liberad y de reserva legal, ambos de raigambre constitucional (arts. 7, 10 y 36 de la Carta).