Sentencia Interlocutoria N° 120/2024

Montevideo, veintidós de febrero de dos mil veinticuatro. VISTOS : Estos autos caratulados: “DIRECTV URUGUAY LTDA. C/ URSEC - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 56 INC. 1 DE LA LEY Nº 19.307”, IUE: 1-57/2023 . RESULTANDO : I) Que, con fecha 18 de mayo de 2023, compareció DIRECTV DE URUGUAY LTDA ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo a promover demanda de nulidad contra la resolución 148/022 de fecha 18 de agosto de 2022, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (en adelante “URSEC”) y, asimismo, peticionó -por vía de excepción- la declaración de inconstitucionalidad del art. 56 inciso 1 de la Ley Nº 19.307 en su redacción original e inaplicación en el caso concreto. II) En lo que interesa a estos efectos, expresó que el día 27 de junio de 2022, DIRECTV solicitó a la URSEC que se le otorgue una licencia clase B para prestar servicios de trasmisión de datos en el departamento de Montevideo, en simultáneo con los servicios de televisión para abonados que presta en la actualidad. El día 18 de agosto de 2022, la URSEC dictó la resolución Nº 148/022 por la cual desestimó la solicitud de otorgamiento de dicha licencia. El fundamento brindado por la URSEC consistió en que la promotora se encuentra comprendida en la prohibición prevista en el art. 56 inciso 1 de la Ley Nº 19.307 en la redacción original. A su juicio, la norma en la que se basó la denegatoria es ostensiblemente inconstitucional. Una vez notificada, interpuso los recursos administrativos correspondientes. Expresó que es titular de un interés directo, personal y legítimo, que la habilita a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal impugnada que fue el sustento normativo de la Administración para denegarle la licencia en cuestión. Además, recordó que existen por lo menos cuatro pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia para casos similares en igual sentido a lo peticionado por DIRECTV. Precisó que la norma legal cuya inconstitucionalidad promueve fue modificada por el art. 240 de la Ley Nº 20.075, la cual fue promulgada el día 20 de octubre de 2022. A pesar de la modifica-ción, a su juicio, ello no altera la legitimación de DIRECTV para solicitar por vía de excepción que se declare la inconstitucionalidad del mencionado inciso del artículo en cuestión en su redacción anterior, por cuanto: a) era la norma que estaba vigente cuando DIRECTV solicitó la licencia; b) en esa antigua redacción fue que la URSEC fundó su decisión, y en consecuencia, de la que se deriva el perjuicio y; c) en esa antigua redacción tanto la URSEC como el MIEM se basaron para rechazar los recursos administrativos interpuestos. En cuanto al fondo del planteo, narró el siguiente contexto histórico: “ desde 2001, DIRECTV es titular de una autorización para la prestación del servicio de televisión para abonados a través de la modalidad satelital en todo el territorio nacional y de una licencia clase D para prestar servicios de televisión para abonados en dicha zona geográfica. Y desde hace un buen tiempo, quiere expandir sus actividades en Uruguay. Entre uno de sus objetivos, la compareciente desea comenzar a brindar servicios de transmisión de datos a terceros. En el rubro de las telecomunicaciones en que DIRECTV desarrolla su actividad, la restricción de no brindar servicios de trasmisión de datos la pone en una dramática situación de inferioridad respecto de sus competidores que desarrollan en conjunto ambos servicios (televisión para abonados y trasmisión de datos). En especial, respecto de Monte Cablevideo S.A. (Monte Cable), Riselco S.A. (Nuevo Siglo), Korfield S.A., Praimar S.A. y Tractoral (Televisión Cable Color) a quienes el año pasado el Poder Ejecutivo autorizó a prestar servicios de televisión para abonados en determinadas zonas geográficas” (fs. 8 vto./9). Alegó que, en el año 2015, promovió una acción de inconstitucionalidad contra el mencionado inciso del art. 56 pero, en ese entonces, la Suprema Corte de Justicia desestimó el accionamiento. Sin perjuicio de ello, indicó que dicho antecedente jurisprudencial no tiene efectos sobre el presente caso por cuanto: a) no operó la cosa juzgada en tanto en esa oportunidad el demandado fue el Poder Legislativo (aquí el planteo se dirige contra la URSEC); b) la presente es por vía de excepción a diferencia de la anterior que lo fue por vía de acción y; c) la Suprema Corte de Justicia corrigió su posición pocos meses después del fallo originario. En otras palabras, el “ caso concreto ” dista enormemente del planteado en el año 2015. Por último, a fs. 14 y ss., expresó los motivos por los cuales entiende que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe anular la resolución impugnada. III) Por interlocutoria Nº 2251/2023, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo suspendió los procedimientos y remitió las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia a sus efectos. IV) El expediente fue recibido en la Corporación el 1º de junio de 2023 y por decreto 849/2023 se confirió traslado de la excepción opuesta a la parte demandada por el plazo legal. V) En tiempo y forma, compareció la URSEC y formuló los siguientes cuestionamientos: a) carece de legitimación pasiva en la causa. b) La contraria -a lo largo de su escrito- no analizó en qué consiste la vulneración de la Constitución de la República (léase incumplió el art. 512 CGP. c) El excepcionamiento carece de objeto por cuanto la nueva redacción del artículo impactó en la legitimación de DIRECTV para impetrar el presente. d) Operó la cosa juzgada, pues en el año 2015 promovió una acción de inconstitucionalidad contra el mencionado artículo, la cual se tramitó en el expediente IUE: 1-18/2015 y fue desestimada por sentencia Nº 79/2016 que pasó en autoridad de cosa juzgada. VI) Por providencia Nº 1180/2023 se dispuso “autos a estudio de este Colegiado a los efectos de proveer lo que por derecho corresponda (...)” (fs. 164). VII) Por interlocutoria Nº 1498/2023, la Suprema Corte de Justicia resolvió, como medida para mejor proveer, acordonar el expediente IUE: 1-18/2015 en el cual se dictó la sentencia Nº 79/2016 que, entre otras cosas, desestimó el accionamiento contra el art. 56 inciso 1 de la Ley Nº 19.307. VIII) En tiempo y forma compareció la parte actora y –sin controvertir lo anterior- peticionó que se acordonen o traigan a la vista los expedientes similares al de caso de autos en los que la Corporación si acogió el accionamiento promovido por otros promotores. IX) La Corte, por interlocutoria Nº 1641/2023 no hizo lugar a lo peticionado y dispuso que las actuaciones volvieran para resolución “ en lo pendiente ”. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, con el quorum legalmente previsto (art. 56 de la Ley Nº 15.750), acogerá la excepción de cosa juzgada opuesta por la URSEC, en mérito a los siguientes fundamentos. II) En lo inicial, corresponde precisar que la URSEC (órgano que rechazó la solicitud presentada por la actora), tiene legitimación propia, por cuanto, a la fecha del dictado del acto administrativo impugnado (18/8/2022) que rechazó la petición de la actora, estaba organizada como un Servicio Descentralizado (art. 256 de la Ley Nº 19.889 de fecha 9/7/2020), que sustituyó al órgano desconcentrado de igual denominación (arts. 70 y 74 de la Ley Nº 17.296, de fecha 21/2/2001). En consecuencia, la alegada falta de legitimación pasiva por parte de la URSEC debe ser desestimada. III) En cuanto a la legitima-ción activa de la excepcionante para plantear el presente accionamiento contra el art. 56 de la Ley Nº 19.307, se considera que DIRECTV ha justificado su interés para impugnarlo, a partir de la solicitud de licencia Clase B2 para la prestación de datos (servicios de internet), a la postre rechazada por la URSEC a través de la resolución Nº 148/2022. Dicha circunstancia es suficiente para justificar que se encuentra en la dimensión subjetiva del supuesto normativo, pues pretende participar en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, resultando de ello, su legitimación para accionar, en los términos de los arts. 258 de la Constitución de la República y 509 numeral 1º del CGP. IV) Aclarada la cuestión de la legitimación, y como principal argumento, considera la Corporación que corresponde acoger la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada. En efecto, y a pesar del esfuerzo realizado por DIRECTV URUGUAY LTDA., en su escrito, no cabe más que concluir que el planteo formulado ya fue analizado por la Corte en el expediente IUE: 1-18/2015, que culminó con el dictado de la sentencia definitiva Nº 79/2016. Ciertamente, los firmantes de la presente, hemos entendido que no opera la cosa juzgada cuando en la sentencia anterior la Corte no se pronunció sobre el fondo del asunto. Léase, por ejemplo, por haberse relevado la falta de legitimación activa. Sin embargo, en este caso, la cuestión es bien distinta, dado que en la sentencia definitiva Nº 79/2016 la Corte ingresó al análisis sustancial de la controversia y desestimó el planteo articulado por DIRECT TV URUGUAY LTDA. En dicha ocasión, señaló la Corporación con otra integración que: “ En cuanto al art. 56: La mayoría de la Corte, conformada por los Sres. Ministros, Dres. Ricardo Pérez Manrique, Jorge Larrieux y Elena Martínez, así como también por el redactor, considera que esta norma no es inconstitucional. Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Jorge Chediak, solamente comparte tal aserto con respecto al art. 56 inc. 3. 2.1) En cuanto al art. 56 incs. 1 y 2. La accionante sostiene que estas normas vulneran el art. 85 nral. 17 de la Constitución porque permiten que Antel sea la única empresa que pueda brindar servicios de telecomunicaciones y audiovisuales, así como también infringen el principio de igualdad (art. 8 de la Constitución) y el de subsidiaridad (arts. 10 y 72 de la Constitución). No le asiste razón. Como bien señaló el Sr. Fiscal de Corte, esta norma no concede monopolio alguno a Antel y la existencia de un monopolio ‘por la negativa’ (fundamentado no en lo que se le otorgaría al Ente estatal sino en lo que se les restringe o prohíbe hacer a las empresas privadas audiovisuales) carece de relevancia y significado en el derecho constitucional interpretativo, donde la confrontación del texto legal y la Constitución ha de ser flagrante, inequívoca e indubitable (fs. 275vto.). La mayoría exigida en el art. 85 nral. 17 no ha sido prevista para sancionar una ley con eventuales efectos que se dicen monopólicos, sino para la efectiva y expresa concesión o para la institución de un monopolio estatal, que no es lo que esta norma prevé (fs. 276). Asimismo, la Corte, por mayoría, considera que la prohibición establecida en el inciso 1 de la norma en cuestión no implica la violación del principio de seguridad jurídica ni, en consecuencia, de los derechos adquiridos de la accionante. En efecto, la licencia para la explotación del servicio de televisión para abonados no preveía la explotación de servicios de telecomunicaciones, telefonía o transmisión de datos; por tanto, no se verifica la inconstitucionalidad alegada. Tampoco se vulneran los principios de igualdad y subsidiaridad. Como bien señaló el Poder Legislativo al contestar la demanda (fs. 573-575), esta extensa ley debe ser analizada, en cuanto a su regularidad constitucional, de manera integral y sin perder de vista los principios que la informan, claramente establecidos en su art. 2. Por eso, en el caso particular del art. 56, hay que recurrir al art. 51 sobre los monopolios y oligopolios, que, precisamente, busca respetar el interés general de toda sociedad a que se asegure el verdadero derecho a la información de las personas que, necesariamente, conlleva la pluralidad y diversidad en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual. En el caso, es clara la intención de evitar la conformación de monopolios y oligopolios en materia de telecomunicaciones, cuestión que, por ser de interés general, permite limitar ciertos derechos de consagración constitucional. Además, la limitación de la convergencia entre sectores de las telecomunicaciones previstas en los incisos 1 y 2 de la norma supone un fenómeno que se produce en todo el mundo y que no afecta ninguna norma constitucional. No le corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre la evolución de la economía ni sobre las tendencias mundiales en la materia. Las bondades que la parte atribuye a la ‘convergencia’ de sectores económicos no pueden ser materia de pronunciamiento en este proceso, porque exceden su objeto. Ello porque, reiterando lo dicho en el considerando II, nral.1 de esta decisión, el cometido del Poder Judicial es administrar la justicia y no gobernar el país, interfiriendo en la esfera de actuación o en el cumplimiento de los cometidos que la Carta atribuye a otros Poderes del Estado” . A mayor abundamiento, la excepcionante -en el afán de diferenciarse del antecedente jurisprudencial adverso a su interés-, señaló que en ese entonces, su planteo se centró en entender que se estableció un monopolio a favor de ANTEL y que, en la presente contienda el fundamento radica en el acto administrativo dictado por la URSEC que rechazó el otorgamiento de la licencia clase B. No le asiste razón en su planteo. En primer lugar, cabe consignar que la regla de la triple identidad -de la cual pretende valerse la excepcionante- ha sufrido determinadas vacilaciones con el correr de los años. Tal regla a ultranza no puede servir en forma exclusiva para determinar el acogimiento o no de la cosa juzgada. En otras palabras, el mero hecho de que años atrás solamente se haya demandado al Poder Legislativo (y en el presente el demandado sea la URSEC) no implica que la excepción de cosa juzgada opuesta deba de ser desestimada. En efecto, frente a la interpretación estricta del art. 219 del CGP (regla de la triple identidad), con el correr de los años se ha ido delineando una postura más flexible que refiere a que dichos elementos deben tomarse como guía por el juez a los efectos de determinar si la cuestión planteada se encuentra o no comprendida en la anterior. En tal sentido, se ha dicho en términos trasladables que: “ Respecto a que no se daría la triple identidad es dable recordar que para que proceda la excepción de cosa juzgada no es necesario que se dé la triple identidad. Así, entiende la doctrina procesalista que, si bien esa regla constituye un eficaz auxilio en la tarea de interpretación para identificar las pretensiones, no es la adoptada por nuestro codificador que prefirió dejar en libertad al Juez para apreciar la cuestión según reglas de la lógica y que lo que interesa es determinar si la controversia misma está explícita o implícitamente comprendida en otra. Postulan que esta interpretación resulta de la regulación de la eficacia de la cosa juzgada frente a terceros (art.218) y en el caso de procesos promovidos en representación de intereses difusos (art.220) así como de lo dispuesto en sede de acumulación de autos (art.323 num.4º) (cf. C.G.P., Comentado,..., Vescovi y otros, T.3, p. 48-49).-‘Cfm TAC 1 Nº 454/2010’ Como afirmara la Sala con su anterior integración que ratifica en la actual ‘Al decir del Similar de Séptimo Turno ‘Si la triple identidad que sirve como auxilio para interpretar la cosa juzgada debe entenderse como ‘la incompatibilidad jurídica entre una decisión existente y una pretendida’ ( Código General del Proceso anotado por VESCOVI y colaboradores, T. 6, pg. 353) y si la identidad de objeto y causa no requiere ‘una especie de imagen simétrica en espejo, sino que el objeto de un proceso haya sido decidido en otro, ya sea en forma total o parcial’ ( obra cit., pg. 356 ), debe concluirse que en la especie opere la cosa juzgada... el codificador prefirió dejar en libertad al juez para apreciar la cuestión según las reglas de la lógica, cuando no sea posible establecer la existencia de las tres identidades en forma concreta; porque - como dice ALSINA - no es ello lo que interesa, sino determinar si la controversia misma esta explícita o implícitamente comprendida en otra’ (op. cit., pg.48)’ (T.A.C.7o., Sentencia No.51/2002 en ‘ R.U.D.P.’, a¤o 2003, No.4, caso 48). Como dice Carnelutti (Instituciones, T. I, p g.142, ed. Ejea, 1989) ‘si la parte a quien no agrada el juicio pronunciado pudiera obtener o aún solamente pedir ilimitadamente el cambio de el, en lugar de componerse, permanecería o podría permanecer siempre abierta’. A mayor abundamiento, no puede obviarse que se ha reconocido la crisis de las tres identidades en materia de cosa juzgada (S.C.J. en Sentencia No.154/2000, L.J.U.,c.14.020 ), en el sentido de que no puede aplicarse rígidamente sino que es una guia ,y mas específicamente como también lo estableció la Suprema Corte de Justicia citando a Carli (La demanda civil, p g.211 )en la Sentencia No.147/1999 (L.J.U., c.13.864 ) todo se reduce a la identidad de la cuestión u objeto litigioso, quedando al prudente arbitrio judicial establecer en cada caso si la controversia es idéntica a la anterior. (Cfm Sentencia de la Sala 100/2005)” (Cf. sentencia Nº 313/2010 del TAC 2º). La Corte, en su repertorio de jurisprudencia, a vía de ejemplo, ya en sentencia Nº 149/1999 se apartó del criterio extremadamente rígido con relación a la regla de la triple identidad y veinte años después (sentencia Nº 698/2019) mantuvo su postura en favor de la flexibilidad, la que reiteró en sentencia Nº 639/2023. Y bien, bajo tales apreciaciones no puede más que considerarse que en estos obrados operó la cosa juzgada. En primer término, en el ámbito subjetivo, que las partes no sean idénticas no resulta determinante. Técnicamente, lo que ocurre es que el aquí demandado que no fue parte en el proceso anterior, quiere oponer dicha defensa en su favor. En otras palabras, no se afectó en lo más mínimo el derecho de Defensa de ese tercero. Al contrario, busca beneficiarse, lo que determina la coherencia del propio sistema. En otro orden y tal como surge de la demanda, al momento de formular el primer planteo –en el año 2015- DIRECTV ya era titular de una licencia clase D (véase fs. 99 de la que surge que obtuvo dicha licencia el 28 de agosto de 2003) y, en consecuencia, una vez sancionada la Ley Nº 19.307 tenía vedada la posibilidad de otorgamiento de una licencia clase B, por imperio de la Ley. Es en base a dicha imposibilidad –más allá que se pretenda centrar, en ese entonces, sus argumentos contra el monopolio de ANTEL- que se accionó a los efectos de la desaplicación de la norma para el caso concreto. En otras palabras, el fin obtenido por DIRECTV en ambos procesos fue que la norma no le fuera oponible a los efectos de poder obtener una licencia clase B. Tal extremo determina, a nuestro entender, que deba acogerse la excepción de cosa juzgada, por cuanto, mediante el dictado de la sentencia Nº 79/2016 se concluyó que el art. 56 inciso 1º no era inconstitucional. Es más, no puede perderse de vista que la vía intentada en el año 2015 fue la de acción, que tuvo por objetivo erradicar los efectos jurídico-lesivos de la norma legal agraviante y su inaplicación para todo proceso jurisdiccional. El actual excepcionamiento refiere a un proceso jurisdiccional en trámite en el que se discute la legitimidad de un acto administrativo que se sustenta jurídicamente en el art. 56 inciso 1º de la Ley Nº 19.307 en su redacción original. Con lo cual, la sentencia desestimatoria de la inconstitucionalidad del año 2016 proyecta sus efectos y consecuencias sobre el presente proceso. Por lo tanto, si con posterioridad al dictado de dicha sentencia no se alteraron las bases normativas que bosquejan el juicio de contraste que hace la Suprema Corte de Justicia para analizar la compatibilidad constitucional de una norma legal, va de suyo que el planteo actual –por más que se pretende diferenciar del anterior- supone reeditar un debate que ya fue zanjado con fuerza ejecutoria. En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia con el quorum legalmente previsto, RESUELVE : ACÓGESE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA OPUESTA POR LA URSEC Y, EN SU MÉRITO, DESESTÍMASE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA POR VÍA DE EXCEPCIÓN O DEFENSA, CON COSTAS DE PRECEPTO (ART. 523 DEL CGP). A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 30 BPC. REMÍTASE AL ARCHIVO EL EXPEDIENTE IUE: 1-57/2023, DEJÁNDOSE CONSTANCIA EN AUTOS. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS AL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.