Sentencia Definitiva N° 634/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de noviembre de 2009. No. 634 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CENTRO DE PRODUCCIÓN SANITARIA DEL CENTRO URUGUAYO DE ASISTENCIA MÉDICA (CUDAM) con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 689/06). RESULTANDO : I) Que a fs. 3 comparece Gonzalo Uriarte en representación del Centro de Producción Sanitaria del Centro Uruguayo de Asistencia Médica (CUDAM), promoviendo acción de nulidad contra la resolución de la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS de 24/11/05, que le impuso una multa equivalente al 20% del total de las cuotas abonadas a la IAMC por concepto de afiliados de DISSE, imputándole violación a cláusulas del contrato de fecha 24/4/2001. Se agravia al entender que la resolución no se ajusta a derecho por exceder las potestades sancionatorias de la demandada. Manifiesta que la resolución se fundó en la captación de afiliados en forma irregular. Señala que el art. 3º de la Ley 17.549 establece que: ‘en caso de que el Ministerio de Salud Pública o el Banco de Previsión Social comprobaran las conductas referidas en el art. 1º podrán hacer efectivas las responsabilidades consiguientes a las Instituciones de Asistencia Médica, sean éstas colectivas o particulares definidas por el Decreto-Ley 15.181 mediante la aplicación de sanciones pecuniarias de hasta 1.000 UR y la retención de las transferencias por concepto de cuotas de afiliación al sistema que administra el BPS. En caso de reincidencia, la multa aplicable se duplicará. Aclara que aunque la norma fue derogada por la Ley 17.897 de 14/9/05, al momento en que acaecieron los hechos que motivaron la imposición de la sanción objeto de la pretensión anulatoria, ésta no se encontraba vigente. Concluye afirmando que la resolución recurrida es ilegal en tanto se tomó excediendo las potestades de la Administración, por lo que corresponde ya sea su total anulación, o la nulidad de lo que excede dicha potestad. II) Conferido traslado de la demanda, a fs. 21 comparece la Administración abogando por su rechazo. Expresa que la actora no cuestiona el motivo de la sanción, sino el monto de la misma y las potestades de la Administración de imponerlas. Refiere a los contratos firmados entre la Institución y el BPS de fechas 25 de noviembre de 1994, el que por la cláusula 20 estableció que el BPS controlará que los asegurados ejerzan su derecho de libre opción para la afiliación a una institución médica colectiva, de conformidad con la normativa vigente a la fecha de la afiliación y el segundo instrumento de fecha 24 de abril de 2001 de carácter complementario y modificativo del anterior, por la cláusula 2ª estableció que las IAMC recepcionarán los formularios de solicitud de afiliación en los que constarán los datos identificatorios del trabajador y su relación de actividad con la empresa respectiva. Por la cláusula 11ª expresó que ‘la realización de acciones por parte de la IAMC, así como de omisiones que se traduzcan en hacer o no hacer algo contrario a las obligaciones asumidas por el contrato será sancionada por el BPS con multas de entre 20 UR y 10.000 UR no superando el 20% del total de las cuotas a abonar por la incumplidora, en el mes de cargo en que se haya constatado la infracción’. Por ello afirma que el acto impugnado resulta legítimo, no existió exceso alguno en el ejercicio de la potestad sancionatoria, habiéndose tomado la resolución al amparo de las cláusulas contractuales. Hace mención al informe de la Asesoría Letrada del Organismo quien expresó que las infracciones de la mutualista son contractuales y se cometieron con motivo de las afiliaciones al seguro de enfermedad del BPS, de ex - socios de la mutualista CIMA al clausurarse ésta. Implicando el comportamiento de la actora la violación de la cláusula 2ª del contrato al obviar requisitos ineludibles como la firma en el formulario de afiliación. El derecho de libre opción por una mutualista tiene consagración expresa en nuestro derecho positivo, constituyendo un principio general de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7º de la Ley 15.181 y art. 1º del Decreto 457/88. Por lo que concluye no existió el alegado exceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria, y la multa aplicada por el Organismo conforme a los contratos suscritos oportunamente, se corresponden a las irregularidades constatadas. III) Se abrió a prueba por el término legal (fs. 27), certificándose la producida sólo por la demandada (fs. 31). IV) Alegaron por su orden, la actora a fs. 34/36 y la demandada a fs. 39/40. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 568/08, de fs. 43/43 vto.), y se citó para sentencia; girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que encontrándose debidamente acreditada la instancia de agotamiento de la vía administrativa, tanto como la oportunidad en la promoción de la demanda anulatoria, el Tribunal se considera en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que en autos se procesa la Resolución No. 34/2005 de fecha 24 de noviembre de 2005, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social (en adelante BPS). Mediante dicho acto se aplicó al Centro de Producción Sanitaria del Centro Uruguayo de Asistencia Médica (en adelante CUDAM) una multa equivalente al 20 % del total de las cuotas abonadas por el BPS en la emisión del mes de abril de 2004 a la mencionada Institución médica, por concepto de afiliados de DISSE; asimismo se le impuso el reintegro de $ 3.502 que le fuera abonado indebidamente (AA fs. 502 y vto.). Los agravios de la accionante así como la contestación de la demandada constan in extenso en el correspondiente capítulo de Resultandos, al que cabe remitirse por razones de brevedad. Se habrá de relevar, sin embargo, que el cuestionamiento sustancial del acto refiere al monto de la sanción, que es considerada excesiva. Queda excluido del debate el punto referente al motivo de la sanción, esto es la razón por la cual se impuso la multa, ya que no forma parte de la recurrencia en vía administrativa ni de la demanda anulatoria. La tardía mención que hace la actora en etapa de alegatos (fs. 34 de autos), no habilita el tratamiento de esa cuestión. III) Que de los antecedentes administrativos surge que estas actuaciones se originan en la inspección dispuesta por el BPS en la institución actora, a raíz de denuncias formuladas por el CASMU (Centro de Asistencia del Sindicato Médico del Uruguay) respecto a afiliaciones en CUDAM por el régimen DISSE de personas que anteriormente eran afiliados a otra mutualista. De dicha inspección resultó que hubo irregularidades de carácter formal en la afiliación de alrededor de ciento sesenta personas (AA fs. 493). El régimen general determina que el vínculo entre las mutualistas comprendidas en el sistema y el BPS se regirá por la contratación que se celebre entre ambos, de conformidad con la legislación vigente. Así fue que la Institución actora y la Administración demandada celebraron un contrato principal el 25 de noviembre de 1994 (AA fs. 475 a 477) y uno complementario el 24 de abril de 2001 (AA fs. 478/479), de cuyas cláusulas surgen las obligaciones a cargo de CUDAM, así como las sanciones que podrían resultar de su incumplimiento. Ahora bien, en la especie el procedimiento inspectivo llevado a cabo por el BPS dejó en evidencia el incumplimiento por parte de CUDAM de algunas obligaciones consignadas en los contratos, relativas a la forma de afiliación. En 149 casos se verificó que la afiliación carecía de la firma del beneficiario, y en otros 12 casos la afiliación se hizo mediante poder simple de personas que no eran los empleadores del afiliado. Tales irregularidades están contempladas como pasibles de sanción, de conformidad con el art. 11º del contrato complementario ya referenciado. Dicho régimen sancionatorio establece tres grados: a) multa de entre 20 UR y 10.000 UR, que no podrá superar el 20% del total de las cuotas a abonar por la infractora en el mes en el cual se produjo la infracción; b) duplicación de dicha escala en casos de reincidencia; y c) facultad del BPS de rescindir los contratos de prestación de asistencia (AA fs. 478 v.). Todo ello sin perjuicio del reintegro de los pagos indebidamente realizados por el BPS. En mérito a tales términos contractuales la demandada impuso la sanción cuestionada, que se individualizó en el 20% de la recaudación del mes de abril de 2004, la que equivale a 9.338,38 UR con más la suma de $ 3.502 por concepto de reintegro. En pocas palabras, se aplicó a la actora prácticamente la máxima sanción habilitada por el vínculo contractual. IV) Que si bien no corresponde al Tribunal decidir sobre la determinación de la importancia de una sanción -en la especie monto de la multa-, por ser materia reservada a la facultad discrecional de que está asistida la Administración, en cambio sí puede juzgar si el acto que la determina incurre en una hipótesis de desviación o exceso de poder comprendido en su jurisdicción (art. 309, inc. 1º, de la Constitución) (Cfr. Sents. 283/84; 48/85; 236/86; 470/87; 86/99; 472/02, entre muchas otras). En ese sentido entiende el Cuerpo que asiste razón a la actora en cuanto a la desproporción del monto sancionatorio que le fuera impuesto, atendida la naturaleza de las infracciones imputadas. En la especie, la conducta realizada por la Institución actora no consistió en lo que se ha dado en llamar “intermediación lucrativa” (prevista como delito en el art. 1º de la ley 17.549, luego derogada por el art. 18 de la ley 17.897, y finalmente reinstalada nuevamente como delito por el art. 11 de la ley 18.131). Las infracciones en que se sustenta el acto en proceso consistieron, como se vio ut supra, en incumplimientos del contrato celebrado entre las partes en lo que refiere al procedimiento de afiliación de socios. En oportunidad de darse los supuestos de hecho, se encontraba vigente la ley 17.549 cuyo art. 3º establecía las sanciones administrativas que podían recaer en caso que una institución de asistencia médica incurriera en las conductas descriptas en el art. 1º, sanciones que tenían un máximo de 1000 UR. Esto es, que para la más grave de las irregularidades -incluso tipificada como delito penal- la mayor multa imponible era diez veces menor a la máxima prevista en el contrato. Si bien el contrato es ley entre las partes (art. 1291 del C. Civil), la racionalidad en su aplicación imponía que se considerara la notable incidencia de la mencionada ley en los márgenes sancionatorios, fundamentalmente porque el instrumento legal los fijaba para conductas calificables como delito, mientras que el contrato sólo refiere a infracciones menores. De modo que la Administración tenía sólidos fundamentos para no llegar al máximo a que formalmente le habilitaba el contrato, que en los hechos es diez veces mayor al que habría correspondido si se tratara de un delito, aplicando un criterio de razonabilidad a la hora de determinar el monto de la sanción (Cfr. Sent. 363/02). Se aprecia una clara desproporción entre el monto de la multa y la entidad de la irregularidad cometida por la actora. No aparece como razonable que una conducta claramente más grave -como la intermediación lucrativa-, sea sancionada con multa de 1000 U.R., y a la irregularidad de autos (que el propio BPS calificó como de tipo formal) se la castigue con casi 10.000 UR. Entiende el Tribunal, que no se trata de aplicar directamente la ley 17.549 a la situación de hecho generada por la conducta de la actora, sino de juzgar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa a la luz de principios normativos que la demandada no podía ignorar. Y que, en el caso, le imponían racionalizar sus potestades sancionatorias coherentemente con la norma legal, aún dentro de la aplicación de las cláusulas contractuales. Ese fue, precisamente, el criterio aconsejado por la Asesoría Legal del BPS en el informe que luce a fs. 493 y ss. de los Antecedentes Administrativos cuando reconoce que la ley 17.549 atemperó la potestad sancionatoria y concluye que “…es conforme a derecho aplicar a la mutualista una multa de 1000 UR, sin perjuicio de reclamarle el reintegro del pago indebido por $ 3.502” . Sin embargo, la Administración demandada desoyó el informe dictando la volición resistida. En ese sentido son trasladables los conceptos que sostuviera el Cuerpo en caso de similares características, “Quiere decir, entonces, que no se expone ni existe una explicación razonable por parte de la Administración, que justifique el apartamiento notorio de las sanciones aconsejadas por sus órganos de asesoramiento, obligación de la que no está eximida por el hecho de la naturaleza no vinculante de los mismos. Igualmente debe exponer los “presupuestos” o “razones” que la llevaron a sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión…”. “En su virtud aparece la sanción aplicada al actor como irrazonable y desproporcionada…”. “La intensidad de la sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la transgresión. La desproporción afecta la legalidad, al margen de que traduzca o no una desviación o abuso de poder” (Sent. 156/04). Ese deber de actuar razonable y proporcionadamente lo señala SUSANA LORENZO en comentario a la jurisprudencia del Cuerpo, cuando dice: “Se exige a la Administración la exhibición de una conexión lógica entre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado”. “En la actualidad, el Tribunal entiende que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia), pero atiende a la exigencia de un proceder razonable en los casos en que “la desproporción es susceptible de configurar una desviación o exceso de poder” (“Sanciones Administrativas” pág. 18, Ed. B de F, 1996; y en el mismo sentido, DURAN MARTÍNEZ, A. “Proporcionalidad entre la sanción y la falta” en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos Nº 1 pág. 134; BRITO, M. “De la razonabilidad del acto administrativo: la cuestión de su contralor jurisdiccional anulatorio”, pág. 182). De tal modo que el acto incurre en exceso de poder que da pábulo a su anulación (Cfr. Sent.265/09). Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anulando la resolución impugnada. Sin especial condenación. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, (r.) Dr. Preza, Dra. Sassón, Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).