Sentencia Definitiva N° 459/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2009. No. 459 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DISCOUNT BANK (LATIN AMERICA) S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 935/06). RESULTANDO : I) Que Nelson Larrañaga, en representación de Discount Bank (Latin America) S.A. promovió demanda de nulidad (fs. 31-44) contra la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2005, dictada por el Encargado de Despacho del Área de Defensa del Consumidor, Dirección General de Comercio, Ministerio de Economía y Finanzas, Poder Ejecutivo, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se aplica a la actora una sanción de apercibimiento por infracción a los artículos 29 y 31 de la Ley 17.250. Expresando agravios manifestó que la Dirección General de Comercio, Área de Defensa del Consumidor, no es competente para sancionar a un Banco por una supuesta infracción a la Ley de Relaciones de Consumo. Señaló que, conforme a lo dispuesto en los artículos 21, 40 y 44 de la Ley 17.250, 16 y 18 del Decreto Reglamentario 244/00 y 7, 34 y 38 de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay, el órgano competente es este último. Afirmó que como bien dijo en su resolución al BCU, no le corresponde pronunciarse sobre el asesoramiento que brindó el Discount Bank (Latin America) S.A. (en adelante DBLA) a Isabel Lopresti; eso le compete al Poder Judicial; y así se hizo cuando este último falló a favor de DBLA, por sentencia definitiva de primera instancia Nº 90 de 10/11/05. Añadió que no puede negarse que es al BCU a quien corresponde pronunciarse sobre la abusividad o no de la Orden de Inversión que origina el dictado del acto atacado; y sobre el particular, el BCU advirtió que “...desde el punto de vista de las normas cuyo control es competencia de este Banco Central, no se tienen observaciones que formular a lo actuado por el Discount Bank...” Precisó que la Dirección General de Comercio no puede volver a pronunciarse sobre el mismo punto, porque el órgano competente ya lo hizo. En definitiva, hay dos pronunciamientos sobre el mismo asunto, por parte de dos órganos diferentes, y contradictorios en su contenido, uno con competencia principal (BCU) y el otro con competencia solo subsidiaria (DGC). Destacó que la Ley Nº 17.250 no es aplicable al caso, puesto que Lopresti no es una “consumidora”, sino una inversora profesional, avezada en la materia, que realizó un negocio financiero complejo y que no actuó como “destinataria final” del servicio bancario contratado a DBLA. Agregó que la ley de marras tiene como finalidad proteger a una categoría de personas que se encuentran en una “situación de debilidad” , y esto no es el caso de Lopresti. En efecto, como se destacó en la sentencia referida del Juzgado Letrado en lo Civil de 20º Turno: “De la prueba documental aportada...surge acreditado a criterio de la sentenciante que la Sra. Lopresti, es una inversora calificada, que ha realizado operaciones con la institución demandada desde 1996 y 1999...con conocimiento suficiente sobre el tema y poder de comprensión para definir dónde (lugar e institución, porcentajes ofrecidos) era más conveniente realizar la inversión, por lo cual conoció las condiciones y la adhesión que en el caso obliga”. Sostuvo que el tipo de operaciones que realizó Lopresti con el Discount Bank no se encuentran reguladas por la Ley 17.250, pues no estamos ante un servicio bancario que podamos catalogar como masivo. Por el contrario, las inversiones fiduciarias son operaciones financieras que revisten cierta complejidad, por tanto no las realiza cualquier usuario medio. Puntualizó que conforme lo previene el art. 2º de la Ley 17.250, no surge de ninguna parte que Lopresti sea “destinatario final” de los servicios bancarios a que refiere la resolución impugnada, y que hubiera contratado los mismos con fines personales, domésticos o familiares ajenos al desempeño de una actividad profesional en el mercado. Expresó que DBLA no violó disposición alguna de la Ley 17.250; y que los documentos firmados por Lopresti no son abusivos por su forma (están redactados en términos claros y legibles), ni por su contenido (sus disposiciones son inherentes al tipo de operación que regula -negocios fiduciarios-). En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) La Administración demandada, compareció a fs. 49- 52, contestando el traslado conferido. Manifestó que las presentes actuaciones tienen su origen en la denuncia presentada ante el Área de Defensa del Consumidor, por parte de la Sra. María Isabel Lopresti, contra la actora, a quien le atribuye diversos incumplimientos a la Ley 17.250, entre los cuales menciona falta de información, violación del deber de actuar de buena fe, cláusulas abusivas en el contrato suscrito, etc. Adujo que de acuerdo a la competencia de control originaria que ostenta el BCU (Ley Orgánica 16.696 y art. 40 Ley 17.250) se remitió la denuncia a consideración de dicho Organismo, quien se pronunció en el ámbito de su competencia. Afirmó que a la fecha de dicho pronunciamiento (2 de enero de 2004), el BCU entendía que dentro de su competencia, no estaba la de controlar la aplicación de la Ley 17.250, criterio éste que modificó posteriormente. En este estado, ante el pronunciamiento referido, el Área de Defensa del Consumidor asumió competencia subsidiaria, y pasó a considerar los hechos denunciados a la luz de la Ley 17.250. Afirmó que tal cual se extrae del contrato de adhesión suscrito por la Sra. Lopresti, ésta reviste el carácter de consumidora final que contrató los servicios para su consumo personal, sin que la calidad de “avezada inversora”, modifique este hecho. Aclaró que la actora fue sancionada por cláusulas abusivas contenidas en un típico contrato de adhesión (art. 28 Ley 17.250), que no se aplicó únicamente a la denunciante, sino a todos los demás clientes del banco que contrataron y contratan en las mismas condiciones. Añadió que del examen de dicho contrato surge claramente su abusividad formal (tamaño diminuto de la letra empleada) y de contenido, ya que las cláusulas referidas en el Acta de Infracción, importan claros desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores. En cuanto a la normativa aplicable, esgrimió que en materia de contratos de adhesión (ya sean de naturaleza bancaria o no), no se aplica la Carta Orgánica del Banco (Ley 16.696), sino la Ley 17.250 (arts. 28 a 31), norma de orden público; como así lo ha reconocido el propio BCU, por ejemplo en materia de contratos de tarjeta de crédito. Luego de un detallado análisis sobre el tema de la competencia subsidiaria, concluye que en caso de que el Organismo con competencia de control originaria, decline competencia, o habiéndola asumido entienda que no existe infracción a la normativa vigente, surge nuevamente la facultad sancionatoria de la Dirección General de Comercio, según lo dispone el art. 44 de la Ley 17.250. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose producido la que luce certificada a fs.74. IV) Alegaron las partes por su orden, fs. 76-83 y 86-88. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió en Dictamen Nº 370/2008, fs. 91-92. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas, para habilitar la acción de nulidad. II) Se solicita en autos, la anulación de la Resolución dictada por el Encargado de Despacho del Área de Defensa del Consumidor, de la Dirección General de Comercio, de fecha 24/11/05, que apercibió a la empresa DISCOUNT BANK S.A., por considerar que fueron infringidos los arts. 29 y 31 de la ley 17.250 -Ley de Relaciones de Consumo- (ver carpeta A, fs. 7 y 19 -expediente principal- de los A.A.).- III) Los argumentos de las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS al cual corresponde remitirse, “brevitatis causae”.- IV) Lo que emerge de los A.A..- Las actuaciones que dan mérito al apercibimiento impuesto al Banco demandante, surgieron por una denuncia formulada el 3/9/02, ante el Área de Defensa del Consumidor, por un cliente del Banco, concretamente, por la Sra. María Isabel Lopresti, quien alegó una infracción cometida contra la ley 17.250 (ver carpeta A, fs. 79-85 de los A.A.).- Emerge también de los referidos antecedentes, que la mencionada clienta, en el correr del año 2.001, autorizó a la institución bancaria demandante a realizar dos inversiones: una en el HSBC BANK de argentina y otra en el SCOTIABANK QUILMES del mismo país (ver pieza A de los A.A., fs. 53-54). Vencido el plazo de las operaciones referidas, los Bancos no pudieron realizar las transferencias a raíz de las medidas económicas adoptadas por el gobierno argentino (fs. 56-57 de los A.A.).- Es pues, en virtud de tales circunstancias, que la Sra. Lopresti realiza la denuncia referida e inicia juicio civil contra el Discount Bank. El acto cuya nulidad se solicita, se fundó en las pretendidas cláusulas abusivas del contrato y en la redacción ilegible de sus cláusulas. V) Los agravios de la empresa accionante, se concretan a lo siguiente: 1º) Que la resolución que la sanciona, fue dictada por un órgano incompetente; 2º) que se fundó en lo dispuesto en la ley 17.250, cuando en rigor sustancial, no atañe a razones vinculadas con los derechos del consumidor; 3º) Se agravia también, porque el documento “orden de inversión” suscrito, no resultó abusivo ni en su forma ni en su contenido. VI) El Tribunal acogerá la pretensión anulatoria; y ello, por los fundamentos que serán explicitados seguidamente. Respecto a la alegada incompetencia del órgano administrativo, que impuso la sanción resistida, sostiene el Profesor Augusto Durán Martínez, que la ley 17.250 se aplica en subsidio; a ese respecto, enseña el distinguido Catedrático: “…los órganos a los cuales esta ley asigna potestad sancionatoria, pueden actuar cuando no existen otros órganos con competencia en la materia o cuando existen otros órganos con competencia, pero no actúan” (Cf. Durán Martínez, Augusto, en Anuario de Derecho Administrativo, T. IX, p. 39).- Ahora bien, considera la Corporación que en la especie, sí existió un órgano con competencia debidamente asignada (el Banco Central del Uruguay) Institución Pública que, de acuerdo a su Ley Orgánica, tiene competencia de supervisión sobre las entidades de intermediación financiera (ver arts. 34 y 38 de la ley 16.696) y fue este Organismo Estatal el que se expidió a instancias de la propia Dirección General de Comercio; por tanto, se entiende que su decisión resulta ajustada a sus atribuciones o competencias; competencia que, como lo ha sostenido Marienhoff “…la violación de las normas sobre competencia, determina la nulidad del respectivo acto administrativo”, y agrega el Maestro: “...Para que un acto administrativo sea tenido como regular, es indispensable que reúna las condiciones esenciales de validez, entre éstas, que sea dictado por autoridad competente” (Cf. Marienhoff, Miguel en “Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 583).- Y esta posición de la máxima autoridad financiera del país, resulta ratificada con lo informado por el Banco Central del Uruguay (ver informe obrante a fs. 68 de los A.A.), opinión suscrita por el Gerente del Área -Superintendencia de Intermediación Financiera, Sr. Jorge Ottavianelli, al destacar que “…desde el punto de vista de las normas cuyo control es competencia del BCU, no se tienen observaciones que formular a lo actuado por el DISCOUNT BANK, con relación a los hechos denunciados por la Sra. Lopresti. Este enfoque, auspiciado por las autoridades del Banco Central del Uruguay, resulta coherente con lo previsto en los artículos 22, 40 y 44 de la ley 17.250; así, el art. 40 de la citada Ley prevé que la Dirección General de Comercio, es competente para fiscalizar el cumplimiento del citado texto normativo “…sin perjuicio de las competencias constitucionales y legales atribuidas a otros órganos y entes públicos” y el art. 44 de la citada ley, dispone: “…las infracciones en materia de defensa del consumidor serán sancionadas por la Dirección General de Comercio, en forma subsidiaria”. Se infiere pues de las citadas disposiciones que, en caso de existir un órgano con competencia originaria, la DGC queda impedida de actuar. Y ésta fue la respuesta que, en principio recibió la denuncia, ya que en primera instancia, la misma fue remitida al Banco Central, órgano que asumió competencia (ver pieza A, fs. 66 y 68 de los A.A.). Luego, considera la Sala, que el Banco Central no se apartó de las normas que regulan su competencia, con relación a los hechos denunciados por la Sra. Lopresti; y ello porque el contrato proporcionado por la Institución Bancaria y suscrito por la denunciante, se ajustaba al marco reglamentario al que deben someterse las empresas de intermediación financiera; y en segundo lugar, porque el Banco Central no detectó irregularidades en los procedimientos realizados por la empresa accionante, con relación a las operaciones denunciadas. VII) Pero además, lo que reafirma la correcta actuación del Banco Central del Uruguay -al entender que la Institución accionante no cumplió una actividad contravencional- es el dictamen del Sr. Fiscal de Gobierno que disipa toda duda al respecto (ver dictamen en pieza A de los A.A.,fs. 184-185 vto.); en lo medular, destaca el Dr. Borrelli: “…sirven a los efectos de ilustrar la incompetencia de la Dirección Nacional de Comercio, en este asunto, según opina el Fiscal de Gobierno en mérito a los fundamentos expuestos y a lo previsto en las normas de derecho citadas y Decreto 106/979” (ver fs. 185 vto. en la pieza administrativa citada).- Por tanto, no siendo competente la DGC para aplicar una sanción a una entidad bancaria, en su relacionamiento con una empresa “Asesora de Inversiones” -parquet competencial que le incumbe exclusivamente al Banco Central-, el desvío competencial conlleva la nulidad consiguiente. La conclusión anotada, bastaría de por sí, para que se proceda al acogimiento de la pretensión anulatoria; pero a ello, coadyuvan otras consideraciones. VIII) También le asiste razón a la actora, cuando afirma que no resulta de aplicación en la especie, la ley 17.250, ya que Lopresti no es una mera consumidora sino “una inversora profesional”, avezada en negocios financieros, lo cual queda en evidencia en las conclusiones emitidas por la Justicia civil (ver carpeta B, fs. 294 y 56 y ss. del expediente principal, en los A.A.) En consecuencia, no se puede decir que en la especie, nos encontremos ante una consumidora desprevenida y víctima de un Banco Internacional; sus operaciones lo desmienten, ya que los movimientos a raíz de los cuales realiza la denuncia la Sra. Lopresti, obedecen a inversiones por un total de U$S 120.000 a una tasa del 28% y 26% anual en Bancos radicados en la Argentina. No se trata como se ve, de la protección de una situación de debilidad de un consumidor, de acuerdo a la “ratio” de la ley 17.250; por el contrario, nos encontramos ante una “Asesora de Inversiones”. Asimismo, tampoco se probó que la Sra. Lopresti fuera la destinataria final del servicio bancario contratado por el Discount Bank, supuesto imprescindible para que resulte aplicable la ley 17.250. IX) En síntesis, considera este Tribunal, que la Resolución impugnada, es nula, no solo por haber sido dictada por un órgano incompetente sino además, porque impone una sanción por violación de una norma, que no le resulta aplicable al Banco accionante.- En definitiva, es la propia Administración, por intermedio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas y con la opinión técnica de la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno (fs. 182-183 de los A.A.) quien aconseja anular el acto administrativo que se impugna; no obstante lo cual, la Administración decidió dictar el acto motivo de impugnación, en sede jurisdiccional. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dra. Sassón, Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Dra. Mariela Sassón: Por otros fundamentos: Con la precisión de que entiendo que se debe anular el acto impugnado pero, sólo porque en el caso no es de aplicación la Ley 17.250 en tanto norma que regula o protege los derechos del consumidor y contralor de los comerciantes del respeto de esos derechos, lo que exime de ingresar al tema de la competencia de la demandada (D.G.C.) para sancionar a las instituciones de intermediación financiera.- Como se expusiera en la parte expositiva de la sentencia, quien formulara la denuncia contra la actora, no podía ser considerada una “consumidora” a los efectos de la citada ley, en la medida que se trataba de una inversora profesional, que invirtió una importante suma de dinero en moneda extranjera a una tasa de interés anual de 26% y 28% , mediante depósitos realizados en otros países.- Ello permite concluir sin la menor hesitación que el “intelecto” de la denunciante era superior a la media y le permitía conocer los mayores riesgos de una operación como la realizada, además de que dado su profesión tampoco era necesario recabar una información y asesoramiento especial, acorde con el negocio jurídico, porque el conocimiento de las normas y técnicas que regulan el complejo negocio de las finanzas, es de rigor que sea conocido por los expertos en dicha materia.-