Texto de la sentencia
. SENTENCIA DEFINITIVA
TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO
MINISTRA REDACTORA: DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA.
MINISTROS FIRMANTES: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA y DRA. MARÍA DEL CARMEN CORUJO MILAN.
MINISTRAS DISCORDES: DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO Y DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO.
VISTOS EN EL ACUERDO:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “SOSA, MARÍA Y OTROS C/ PANDYR S.A. Y OTROS - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE 2-13757/2017, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 18º Turno a cargo de la Dra. Stefania Barosio Fernández.
RESULTANDO:
1) La Sala se remite al relato de antecedentes procesales que se consignan al resolverse los agravios, para los cuales se logró mayoría con los miembros naturales del Tribunal.
2) Que habiéndose suscitado discordia parcial, se procede al dictado de sentencia en los puntos de agravio objeto de acuerdo y se formaliza el acta de discordia parcial, respecto de los agravios objeto de la misma.
3) Que efectuado el sorteo correspondiente la designación recayó, en la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º Turno, Dra. Lina Sylvia Fernández Lembo y manteniéndose la discordia parcial, realizado nuevo sorteo de integración, la designación recae sobre Dra. María del Carmen Corujo Milán.
4) Alcanzado el número de voluntades legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), se procede a dictar la presente sentencia sobre el punto de discordia parcial.
CONSIDERANDO:
1.I. La Sala debidamente integrada para lograr la mayoría legalmente requerida, procederá a expedirse de conformidad con lo establecido en el art. 201 del C.G.P., sobre el punto objeto de discordia parcial, procediendo a desestimar los agravios relativos a la desestimación de los descansos semanales y sus incidencias, por los fundamentos que seguidamente se expondrán.
II) Los agravios expresados por la parte actora, relativos al fondo del asunto, por el rechazo del reclamo por los medios días de descansos semanales trabajados, merecen ser desestimados.
La apelante, funda tales agravios, en que la sentencia habría incurrido en una errónea aplicación del derecho, por entender la recurrente que, es de aplicación en el sector servicios al haber un vacío legal, el régimen más favorable para el trabajador, de la jornada semanal de 44 horas de trabajo por 36 horas de descanso previsto en el Decreto-Ley Nº14.320, para los establecimientos comerciales de cualquier naturaleza. Este régimen, sería aplicable también a los servicios, entre los que quedan comprendidas las empresas de seguridad y vigilancia, pues, el comercio no solo comprende compraventa de mercadería. Sostiene, que el Convenio Colectivo que cita la recurrida no implica ningún reconocimiento a la validez del régimen horario, siendo irrenunciables los derechos establecidos legalmente. Cita jurisprudencia a favor de su posición.
Tales agravios no han de ser de recibo y ello porque la Sala, en anteriores integraciones y actualmente en mayoría, adhiere a la posición recogida en la sentencia apelada aún antes de la vigencia del convenio colectivo que también invoca en su veredicto, en cuanto a que para las empresas que giran en el sector servicios de seguridad y vigilancia, como la empleadora del actor, rige el régimen general residual previsto en la Ley Nº 7.318 que establece una jornada semanal de 48 horas por 24 de descanso, como por otra parte se recogió y se mantuvo en el convenio colectivo del 26 de noviembre de 2013, al señalar que se mantendrá el régimen de 6 días de trabajo por uno de descanso como se venía cumpliendo hasta la fecha del mismo. Y el hecho de haberse plasmado la aspiración de los trabajadores de reducción de jornada a 44 horas semanales, no deja de ser una mera expectativa que no despoja de validez el régimen existente en la empresa, el cual solo podría modificarse por otro convenio colectivo (art. 17 Ley Nº 18.556), lo que no aconteció respecto del período que comprende el reclamo, esto es hasta el 31 de diciembre de 2019.
En efecto, esta Sala, ha sostenido en fallos anteriores, con la discordia de la Dra. Ivanovich, que el sector servicios no puede asimilarse a la actividad comercial y que el Decreto-Ley N° 14.320 que regula el régimen especial de esta última, no es de aplicación en el caso, compartiéndose el análisis normativo y exposición del tema, desarrollado por la Sra. Juez a quo en la sentencia apelada.
Como se ha señalado reiteradamente por el Colegiado con anteriores integraciones, aun cuando deba reconocerse que estamos ante un tema asaz discutible que divide a doctrina y jurisprudencia, cabe entender, en cuanto a que el régimen de descanso semanal de 24 horas, establecido en la Ley N° 7.318 es de principio de aplicación general y residual, dado que su art. 1 incluye a: “todo patrón, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado, laico y religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza o de beneficencia”.
Posteriormente, en primer término, el Decreto-Ley Nº 14.320, estableció el régimen de semana inglesa, pero solamente para los establecimientos de naturaleza comercial, lo que es claramente una excepción. Y éstos son, de acuerdo a la definición del Decreto Reglamentario de la Ley del 29.10.1957: “aquellos cuya actividad consiste en la compra venta de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor”.
Ahora bien, siendo que la demandada desarrolla una actividad de vigilancia, por lo que, evidentemente ni compra bienes tangibles para luego revenderlo, no califica en actividad comercial, sino en la de servicios. Al ser aplicable como ya establecimos el régimen de excepción de “semana inglesa” previsto exclusivamente para el comercio, no corresponde extenderlo por analogía, rigiendo entonces el régimen de descanso semanal general de 24 horas para todas las demás actividades, lo que incluye a la referida de la demandada de marras.
Si el art. 1 de la Ley N° 7318 establece un régimen general y universal en cuando al descanso semanal, no puede hablarse de laguna en la que sea necesario integrar, para cubrir un vacío legal que no es tal.
La referencia que hace el Decreto-Ley N° 14.320 a establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, debe interpretarse que refiere al carácter privado o público de los establecimientos y no a la actividad económica que realiza. Debe recordarse que el art. 33 del Decreto reglamentario del 1957 entiende por establecimiento comercial, “aquellos cuya actividad consiste en la compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de la mismas para aumentar su valor”, lo que circunscribe la noción a las actividades típicamente comerciales de intermediación en la compraventa de bienes tangibles, excluyendo por ende la posibilidad de que las empresas de “servicios” queden comprendidos en el régimen de semana inglesa.
Por otra parte, si al sector servicios le correspondiera el régimen del Decreto-Ley 14.320, no sería entonces razonable que este régimen se hubiere establecido posteriormente también, para distintos sectores específicos, como es el caso de dependientes de edificios de propiedad horizontal (Ley 18.197), servicio doméstico (Ley 18.065), etc.
En suma, este Colegiado en mayoría, adhiere a la posición que entiende aplicable al sector servicios el régimen general de descanso semanal previsto en la Ley N° 7.318 de 24 horas semanales, siendo el pretendido por la demandada, el que rige para el régimen del comercio, no siendo equiparable el sector servicios a la actividad comercial, advirtiéndose que cuando se quiso establecer dicho régimen previsto en el Decreto–Ley N° 14.320 para otras actividades se estableció expresamente, que no es el caso.
III) Asimismo, como se señaló anteriormente, se ha convenido para el sector de prestación de servicios de seguridad y vigilancia especialmente, el régimen de descanso semanal de un día cada 6 trabajados, confirmando la legitimidad del régimen imperante en las empresas de seguridad como la demandada.
En efecto, según Acta de Consejos de Salarios, Grupo 19 “Servicios Profesionales, Técnicos Especializados y aquéllos no incluidos en otros grupos”, Sub-grupo 8 “Empresas de Seguridad y Vigilancia”, Capítulo “Seguridad física” de fecha 26 de noviembre de 2013, disponible en la página web del MTSS, se acordó para el ector, un Convenio Colectivo, con vigencia desde el 1º de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2016. En sus cláusulas se estableció, entre otros puntos: salarios mínimos, ajustes salariales, disposiciones sobre categorías laborales, custodia a la orden, porte de armas; utilización de animales de apoyo, capacitación, uniformes, prima por antigüedad, viáticos por traslado, licencias especiales etc. Asimismo, se estipulan cláusulas de género, de salud, de salvaguarda, de paz y prevención de conflictos.
Finalmente, luego de la suscripción del referido convenio, ambas partes formulan declaraciones unilaterales sobre la carga horaria semanal del sector. La representación de trabajadores, entiende que la misma “debería adecuarse” al régimen de 44 horas semanales de labor por 36 horas de descanso, asimilándose al régimen del comercio, mientras que las cámaras empresariales entienden que el régimen general vigente del sector es de 48 horas semanales con 24 de descanso, con sus variables de aplicación.
La cláusula octavo, del mentado Convenio, vigente desde el 1º de julio de 2013, se estableció, que: “A partir del 1º de enero del 2014, todos los trabajadores del sector pasarán a ser mensuales, manteniéndose el régimen semanal actual de seis días de labor de ocho horas, por un día de descanso, tomando como base de cálculo del salario resultante de 200 horas mensuales, para los trabajadores que realicen el régimen antes mencionado.” Esto quiere decir, que, en el Convenio Colectivo, aplicable al caso que nos ocupa, se estableció continuar con el régimen que de hecho se venía y se siguió cumpliendo, de 48 horas semanales, con 24 de descanso, durante su vigencia. Y finalizado el mismo, los trabajadores, según cláusula declarativa, plantean su aspiración de regirse por el régimen del comercio de 44 horas semanales y 36 de descanso y las cámaras empresariales, sostienen la aplicación del régimen que llaman general de 48 horas semanales de trabajo y 24 de descanso.
Tal como sostuvo la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 240/98, de 16.11.99, Marabotto, Alonso de Marco –r-; Mariño, Cairoli y Guillot (LJU caso 13.793, tomo 120, pág. 224-228): “En ejercicio de la autonomía colectiva y atendiendo al interés colectivo por él representado, el sindicato puede arribar a un acuerdo con su contraparte empresarial y disponer legítimamente en el mismo de los derechos individuales de los trabajadores integrantes del gremio (es decir con prescindencia de normas civiles tales como el art. 2156 CC).”.
La afirmación que antecede es plenamente aplicable al caso de autos, donde el sindicato que nuclea a los trabajadores UNATRASE (Unión Nacional de Trabajadores de Seguridad), resolvieron acordar con las cámaras empresariales, ciertos beneficios, mencionados anteriormente consignados en el Convenio, a cuya lectura cabe remitirse, acordando durante su vigencia los salarios en función de una carga horaria de 48 horas semanales y 24 de descanso y estableciendo la aspiración de reducir dicha carga a 44, para un futuro, según cláusula declarativa.
En el caso, el sujeto individual dejó paso a la acción del sujeto colectivo, los actores, pasaron a percibir sus haberes, en función al acuerdo arribado. Como corolario de lo expuesto, partiendo del supuesto que la parte trabajadora en el acta en cuestión está constituida por el colectivo de trabajadores representados por sus dirigentes sindicales, en el ámbito de la negociación colectiva, el convenio resulta totalmente aplicable a la situación de autos durante su vigencia.
Asimismo, la ley de negociación colectiva 18.566 vigente desde el año 2009, en su art. 16, establece el efecto erga omnes de los convenios colectivos para los trabajadores y empleadores y la eficacia material de dichos convenios.
Por su parte, el Convenio Colectivo de 7 de febrero de 2017, con vigencia desde el 1º de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, acuerda en su cláusula décimo segunda, la constitución de una Comisión Tripartita, …“a los efectos de analizar aspectos referidos a condiciones laborales, comenzando por el tema de la eventual y futura reducción de la carga horaria semanal”…, además de otros aspectos relativos a la remuneración especial para guardias que requieran una preparación también especial, régimen de licencia sindical y otros de índole operativa. El claro tenor de lo pactado en la cláusula referida, evidencia el mantenimiento de la carga horaria vigente para el sector y el proyecto de discusión del tema.
Finalmente, el 28 de enero de 2019, se acordó un nuevo Convenio Colectivo, que establece en su cláusula quinto, a partir del 1º de enero de 2020, para el sector, una carga horaria semanal de 44 horas, en un régimen laboral que comprende una semana de 6 días de trabajo de 8 horas, por 1 de descanso, y a la siguiente 5 días de trabajo de 8 horas, por 2 de descanso y así alternativamente.
Lo establecido en los últimos Convenios Colectivos reseñados, no hace más que reafirmar la postura de la recurrida y de quienes suscriben la presente, respecto de la cuestión objeto de agravios.
Por lo tanto, laudado el régimen semanal y de descanso, a regir en el sector servicios de seguridad y vigilancia, no corresponde extrapolar otro régimen más beneficioso como el recogido en el Decreto ley 14.320, desde que no había laguna legal alguna y respetándose el descanso semanal general contenido en la ley 7.318, mal puede sostenerse que dicha autonomía colectiva lesionaba derechos irrenunciables del trabajador.
En cuanto al último Convenio Colectivo de 28 de enero de 2019 con proyección de sus efectos al 1º de enero de 2020, siendo el reclamo de autos comprensivo de un período anterior a dicha fecha, no corresponde su aplicación retroactiva no dispuesta, manteniendo su vigencia los anteriores Convenios en función con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 18.566.
Como corolario de todo lo expuesto, no se advierte en la resistida, desaplicación alguna de los principios que informan el Derecho del Trabajo, consagrados en el art. 1 de la ley 18.572, ni específicamente el principio de irrenunciabilidad indicado en la apelación, en la argumentación realizada en la atacada a fin de arribar a las conclusiones que determinaron su fallo.
Todo lo que conlleva, el rechazo de los agravios expresados en sustento de la recurrencia impetrada y la confirmatoria de la sentencia apelada.
IV) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado.
Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas, arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011 y concordantes, el Tribunal,
FALLA:
CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO DESESTIMA EL RECLAMO POR DESCANSOS SEMANALES E INCIDENCIAS.
SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO.
HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES.
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE.
DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA
MINISTRA REDACTORA
DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ
MINISTRO
DRA. MARÍA DEL CARMEN CORUJO MILAN
MINISTRA INTEGRANTE
DISCORDIAS:
DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO Y DRA. LINA SYLVIA FERNÁNDEZ LEMBO: Votan por revocar parcialmente la sentencia definitiva recurrida en cuanto desestiman los descansos semanales e incidencias y en su lugar, condenar a la codemandados a abonárslos, conforme a la liquidación establecida en el presente voto, por los siguientes fundamentos.
Sin perjuicio de reconocer las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a la norma aplicable en materia de descanso semanal en el sector servicios, la suscrita se afilia a aquella posición expuesta por la parte actora, según la cual rige en la materia el Decreto-Ley 14.320 por vía de integración al tratarse de la norma más favorable.
En primer lugar, cabe recordar que la Ley 5.350 y el Decreto reglamentario de 29 de octubre de 1957, estableció que el personal de la industria está sujeto a un régimen máximo de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
Asimismo, en materia de descanso semanal el art. 1º de la Ley 7.318 estableció lo siguiente: “Declárase obligatorio un día de descanso después de seis días de trabajo o cada seis días para todo patrón, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento público o privado, laico o religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza profesional o de beneficencia.- El descanso debe tener una duración mínima de veinticuatro horas.” A su vez el Convenio Internacional Nº 1 limitó las jornadas de trabajo en empresas industriales a 8 horas diarias y 48 semanales.
Más adelante el Decreto-Ley Nº 14.320 estipuló un régimen especial para el personal de los establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, de 44 horas semanales de trabajo efectivo máximo y 36 horas consecutivas de descanso, salvo determinadas excepciones. Lo que también había sido previsto en el art. 35 del Decreto Reglamentario de 29 de octubre de 1957.
Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la Ley Nº 7.318 se encuentra acotado a la industria, rigiéndose los establecimientos comerciales por el Decreto-Ley 14.320.
Sin embargo, a nuestro juicio, el giro de la demandada no encuadra en ninguna de las normas mencionadas, pues la vigilancia se corresponde con el sector servicios y no puede catalogarse como industria o comercio. En particular, no existe una norma expresa que regule tal sector ni genérica que lo pueda comprender; por lo tanto, el vacío legal debe integrarse por analogía con la norma más favorable para el trabajador de acuerdo con el principio protector. En tal sentido, no caben dudas que la norma más favorable es la aplicable al comercio, que importa la realización de 44 horas de labor y 36 horas de descanso semanales.
Al respecto, cabe tener presente lo expuesto por el T.A.T. 1º Turno ante un caso de similares características: “Conforme puede inferirse la actividad principal de la empresa de seguridad refiere al servicio de vigilancia. Tareas en las que por otra parte estaban afectados todos los reclamantes. Sin duda su giro, no puede calificarse como “industria” por cuanto no se dedica a adquirir mercaderías para transformarlas y darles mayor valor ( CIT n. 1, ley 5350 y art. 18 lit e del dec. del 29.10. 1957); tampoco como comercio en tanto no apunta a la compra-venta de mercaderías sin efectuar transformaciones para aumentar su valor ( CIT n. 30, decl ley 14.320 y art. 33 del dec. del 29.10.1957) Su giro, en lo sustancial la prestación de servicios a los usuarios permite ubicarlo, precisamente en el sector terciario de servicios de la economía nacional. (Castello, Alejandro. “Régimen jurídico de jornada de trabajo y descanso semanal aplicable al sector servicios” en Temas Prácticos de Derecho Laboral. FCU. Pag. 22)… No existe en el ordenamiento nacional, regla legal general que para el sector servicios reglamente el tiempo de trabajo diario y semanal y por ende el descanso semanal; de allí que tratándose de un derecho humano fundamental, el mandato del art. 332 de la Carta imponga la búsqueda de la solución integrativa a través de los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho y las doctrinas generalmente admitidas. Esto es, el decisor está llamado a integrar. En tal labor, la Sala mantendrá el criterio adoptado sobre el punto, entre otras en sentencia n.20/2008 (publicada en Rev. Derecho Laboral n.230 pag. 354 y sgtes.) y 228/2010, que resuelve el punto, identificando la hipótesis de vacío con la que tiene en su base el principio protector en su proyección de la norma más favorable. (Plá Rodríguez, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. pag. 103; art. 19 numeral 8 de la Constitución de la OIT) En el caso, tanto el régimen conexo de la industria y su descanso semanal (ocho horas por día, cuarenta y ocho por semana y un descanso de veinticuatro horas) como el del comercio (ocho horas por día, cuarenta y cuatro horas por semana y treinta y seis horas de descanso semanal) podrían aplicarse a la solución del caso que refiere al sector servicios respecto del cual, no se releva regulación legislativa alguna. Pues bien. Comparativamente, ¿cuál es el régimen más favorable al trabajador? Sin duda, el del comercio. Vale decir, el dec. Ley 14.320 y el dec. del 29.10.1957 sin perjuicio de los regímenes especiales que salvo que fueran menos favorables no se verían desplazados. Esto es: cuarenta y cuatro horas semanales de labor y en cascada, treinta y seis horas consecutivas de descanso semanal. Así. El vacío normativo apuntado y la aplicación de la regla de la norma más favorable (art. 53 de la Carta) para resolver el vacío en el derecho interno; y aún para hacerlo respecto de la competencia entre el derecho interno (dec. ley 14.320) y el internacional señalado representado por los convenios internacionales de trabajo nros. 1 y 30, (art. 19 de la Constitución de la OIT) abonan la solución que se plantea: la aplicación al sector servicios del régimen del dec. ley 14.320. Ahora bien. Por cuanto viene de decirse, éste sería el régimen aplicable a los trabajadores reclamantes. Régimen que - por las razones apuntadas precedentemente, vinculadas a la fuente así como las derivadas de la garantía constitucional de goce del bien trabajo (art. 7)-, debe ser aplicado – o sea interpretado primero y subsumido al caso después – en el sentido que más satisfaga el ejercicio del mismo… Si de algo no hay duda , es que no existe en el ordenamiento nacional norma general que regule el tiempo de trabajo diario y descanso semanal para el sector servicios; como si existen en cambio, para la industria (ley 5.350) y para el comercio. (dec ley 14.320) Inexistencia que sintomáticamente se presenta también en el ordenamiento internacional laboral. Efectivamente, encontramos un convenio regulador general del tiempo de trabajo y descanso en la industria (el CIT n. 1) y en el comercio (CIT n. 30), sin perjuicio de un buen manojo de convenios y recomendaciones para actividades puntuales. Entonces frente a tal constatación, no puede sino caber la calificación de vacío o laguna. Afirmar que la existencia de una o varias normas de carácter general o con vocación de generalidad como se califica a la ley 7.318, supone confundir el diagnóstico de la situación con una de sus formas de solución. En efecto. Detectado el vacío podrá indagarse en búsqueda de una norma de alcance general, de un principio o de otro instrumento para colmar el vacío. Pero lo que no es posible, es soslayar el vacío. Pero si de vacío se trata, el ordenamiento laboral encuentra entre sus principios las herramientas para colmarlo. Ninguno de los principios nos remite a buscar la solución en normas de carácter general salvo cuando éstas tengan el carácter de más favorables. Por el contrario, el principio protector es la herramienta apropiada para colmar el vacío. Porque se trata de un principio y como tal cumple función integradora (Plá Rodríguez. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma 1998 pag. 24), porque, es específico del Derecho del Trabajo; y porque es el referente de la disciplina. La asistematicidad del Derecho del Trabajo uruguayo, característica desde su período fundacional hasta la actualidad, revitaliza la función de los principios en tanto lo galvanizan IUE: 0002-052046/2013 Pág. 12 dotándolo de una estructura y de criterios interpretativos y de integración indispensables. (Barretto Ghione, Hugo. Perciballi de Lucca Virginia. “Tiempo de trabajo en el sector servicios y la ley 18.856” en La reglamentación del trabajo en los consejos de salarios y convenios colectivos. Universidad de la República. Fundación de Cultura Universitaria. Pag. 39) En cuanto al argumento a contrario que plantea la distinguida sentenciante de primer grado consistente en deducir la vocación de generalidad del régimen de la ley 7.318 de la constatación de que recientes leyes puntualmente regulan el tiempo de trabajo y descanso para sectores puntuales de servicios – domésticos, porteros, etc - imponiendo el régimen del comercio, o sea cuarenta y cuatro horas semanales de labora y treinta y seis consecutivas de descanso. La Sala no lo comparte y hace suyas las palabras del Profesor Barbagelata en cuanto a que el fenómeno de la lagunosidad es corriente en el Derecho del Trabajo por múltiples factores y expresa que por ello se releva una especie de tendencia a materializar los principios en normas. (El particularismo del Derecho del Trabajo y Derechos Humanos. El problema de las lagunas en las normas laborales. Pag. 105).” (Sentencia Nº 204/2014).
No enerva lo expuesto lo estipulado en el Consejo de Salarios celebrado el 26 de noviembre de 2013 en el Grupo 19 “Servicios profesionales, técnicos, especializados y aquellos no incluidos en otros grupos”, subgrupo 08 “Empresas de seguridad y vigilancia”, capítulo “Seguridad Física”. En la Cláusula Octavo se dispuso que a partir del 1º de enero de 2014 todos los trabajadores del sector pasaran a ser mensuales “manteniéndose el régimen semanal actual de seis días de labor de ocho horas, por un día de descanso…”. Dicha disposición no regula el régimen de descanso semanal, sino que su objetivo es el pasaje de jornaleros a mensuales de los trabajadores, reconociéndose el régimen semanal de trabajo que se aplica en los hechos y en base al cual los actores reclaman el pago del descanso semanal. A su vez, la declaración de partes obrante en tal Convenio Colectivo no es más que la expresión de las posiciones sostenidas por los trabajadores y el sector empresarial, las cuales también se ven reflejadas en los escritos de demanda y contestación de autos.
Al respecto, el T.A.T. 1º Turno sostuvo: “De la redacción de la mencionada cláusula no surge que se otorgara valor de acuerdo a lo descripto en cuanto a la jornada de trabajo y menos aún que se dispusiera por los trabajadores que aceptaban que ese era el régimen legal aplicable, a la vez que, tampoco la parte empleadora lo considera así, en virtud que refieren a la posibilidad de acordar una rebaja de la jornada laboral.
Como toda cláusula obligacional, debe interpretarse según su redacción y contenido, por lo que de acuerdo a ello, no significa más que una simple declaración que no resuelve el punto debatido en autos y menos aún lo hace en detrimento de la ley aplicable al caso.
Para que pudiera otorgársele el valor pretendido por la demandada, debió quedar de manifiesto que se acordaba un régimen menos beneficiosos, pero siempre y cuando ello correspondía al otorgamiento de un incremento favorable, que desplazara la aplicación del régimen de comercio, que según se señaló precedentemente, era el que correspondía.
Y esto último se hace patente cuando ambas partes realizan la declaración…de donde surge que los trabajadores expresan que la carga horaria del sector debería ser de 44 horas semanales y 36 horas de descanso semanal y los empleadores, que lo es el régimen de 48 horas semanales de labor y 24 horas de descanso semanal.
Las partes simplemente hacen patente su postura y el mantenimiento de la situación actual, sin que ello signifique la existencia de acuerdo alguno al respecto, de lo que deriva que se trata de meras declaraciones que obviamente no obligan a ninguna de las partes, siendo además contradictorias entre sí, mientras que el mantenimiento de la situación actual que obra en aplicación de la cláusula octava, no puede significar aquiescencia sobre un régimen no aplicable, según el criterio sustentado por la Sala.
No hay norma convencional que acuerde sobre el régimen de descanso semanal, pues de las declaraciones de ambas partes emerge precisamente lo contrario, dado que ambas discrepan sobre el punto.
En función de ello, el mantenimiento de la situación actual que opta por la postura de la empleadora, no determina que los actores queden atrapados por una norma convencional, puesto que sin duda, ella no existe.
No se trata de determinar el alcance del convenio, puesto que éste como tal, no existe en lo que respecta a la regulación del tiempo de trabajo.
No hay norma convencional, sino meras declaraciones y la posibilidad de la existencia de un futuro acuerdo que se expida al respecto.
En definitiva, aún las cláusulas convencionales, el criterio debe ser el mismo, que lleva a aplicar el régimen del comercio a la situación de autos, en tanto en nada modifican esa conclusión, puesto que no hay norma convencional que las desplace de forma legal.” (Sentencia Nº 30/2016 que refiere a la SEF 0012-000245/2015 del 21/10/2015).
Las mismas consideraciones resultan aplicables a la interpretación de la Cláusula Décimo Segundo del Consejo de Salarios de 7 de febrero de 2017 del Grupo 19 Subgrupo 8.2 al que pertenece la demandada. En efecto, la misma no establece un régimen de descanso semanal, sino que las partes convinieron constituir una Comisión Tripartita a los efectos de analizar aspectos de las condiciones laborales, comenzando por el tema de la eventual y futura reducción de la carga horaria semanal. En otras palabras, en virtud de lo opinable del tema cuestión y dado la cantidad de horas que en los hechos realizan los trabajadores vigilantes, las partes intervinientes en el Consejo de Salarios en cuestión decidieron formar la Comisión Tripartita, lo que no importa determinar el régimen de descansos semanales aplicable.
En definitiva, no existiendo una norma general que regule el descanso semanal ni norma específica que comprenda la actividad llevada a cabo por las demandadas, en base al principio protector corresponde integrar el vació con la norma más favorable, es decir con lo estipulado por el Decreto-Ley 14.320, lo que importa un descanso semanal de 36 horas semanales. De allí que resulte procedente la revocación de la recurrida, acogiéndose el reclamo de los co-actores Rubens de León, Hugo Nievas, María Cristina Sosa y Hugo Iseas por concepto de descansos semanales e incidencias.
En atención a la procedencia del rubro reclamado respecto, se estará a la liquidación realizada por la parte actora, en la medida que la parte demandada no presentó su liquidación alternativa en tiempo y forma. Debiéndose tener en cuenta la prescripción de los créditos reclamados por Nievas exigibles con anterioridad al 13 de diciembre de 2011. A las liquidaciones, corresponde agregar un 10% de daños y perjuicios preceptivo, atento a que en autos no se esgrimieron ni acreditaron cargas familiares, y un 10% de multa, más las actualizaciones e intereses que se generen desde su exigibilidad hasta su efectivo pago.
DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO
ministrA
DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO
ministrA integrante
ESC. VERÓNICA LAMELA SANTURIO
SECRETARIA LETRADA.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.