Sentencia Definitiva N° 331/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2009. No. 331 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FLORES, FABIANA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 444/2006). RESULTANDO : I) Que a fs. 36 compareció Fabiana Flores Bertazzi, demandando la nulidad de la resolución No. 29 (Acta 59) del 18 de agosto de 2005, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública por la que se destituye a la actora, Maestra Directora de la Escuela No. 18 de Colonia Lavalleja, Departamento de Salto por la causal ineptitud para el desempeño del cargo, estableciendo que dicha destitución comprenderá todos los cargos que la actora desempeñe en la Administración Nacional de Educación Pública. Manifestó que la causal invocada por la Administración para su destitución no ha sido acreditada en los términos requeridos por la normativa aplicable ya que conforme lo dispuesto por la Ordenanza No. 45 (Acta 86 Resolución No. 9 de 20 de diciembre de 1993), y en lo que refiere a la ineptitud física o mental se exige sea acreditada por Junta Médica y a la ineptitud comprobada para el ejercicio de la función docente, lo que no sucedió en el caso. Afirmó que las imputaciones que se le efectúan no se corresponden totalmente con los hechos y no pueden dar motivo a una destitución si se valora cada una y en su conjunto las circunstancias del caso. Señaló que en un contexto laboral de exceso de responsabilidad, comenzó a resentirse su salud a principios del año 2002, pero pese a dicho cuadro, la tarea sustantiva a su cargo se mantuvo a un buen nivel. Indicó que algunos de los recursos cuya administración se cuestiona, se relacionan con la gestión que de los mismos corresponde a un órgano colegiado que integra como miembro nato en calidad de tesorera, cual es el de las Comisiones de Fomento Escolar, por lo que a su responsabilidad, debieron deslindarse aquellos hechos imputables al órgano, de los personales de sus integrantes. Que los hechos imputados no son de cumplimiento instantáneo, sino que se inscriben en una gestión realizada durante determinado lapso, incidiendo en la gestión docente desarrollada, que el centro educativo está ubicado a más de 100 km. de la ciudad donde reside. Señaló que la prueba documental en que se basa el procedimiento disciplinario consiste en unos cuadernos llevados por un comerciante con tachaduras, enmiendas, reescritura sin fechar y fundamentalmente sin que en ellos haya nada que los relacione con el centro docente, resultando totalmente falta de sustento fáctico, las inferencias que se pretenden derivar de aquel registro. Por último, expresó que se cercenaron las posibilidades de defensa al negársele el diligenciamiento de pruebas admisibles, pertinentes y conducentes, que hubieran contribuido a desentrañar la verdad material y consiguientemente a adoptar una decisión más justa. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 46 el Dr. Camarero en representación de la Administración Nacional de Educación Pública, contestando la demanda. Expresó que desde el punto de vista formal, las actuaciones se han instruido conforme a Derecho, habiéndose dado a la actora la oportunidad de formular sus descargos. Que de las resultancias sumariales surgen probadas varias irregularidades. En primer lugar la falta de coincidencia entre lo escriturado en la Declaración Jurada y lo abonado a los acreedores por deudas correspondientes al mes de diciembre de 2002; en segundo lugar la falta de afiliación al BPS y al BSE de la Auxiliar de Servicios contratada por la Comisión de Fomento solventada con partidas percibidas del CEO; en tercer lugar la falta del debido control de gastos realizados con partidas oficiales (alimentación, combustible, limpieza); en cuarto lugar la propia funcionaria admitió que poseyó en efectivo sumas de dinero superiores a 12 UR que es el reglamentariamente autorizado; en quinto lugar no cumplir con los objetivos “Verano Solidario 2003” y por último no presentó rendiciones de cuentas de los beneficios realizados en la Escuela los días 8 de abril y 10 de mayo de 2003. Concluyó afirmando, que la actora ha violado reiteradamente los deberes funcionales que todo funcionario público debe observar como ser: a) el deber de diligencia, consistente en la obligación de cumplir con sus tareas en forma escrupulosa; b) el deber de lealtad o fidelidad, y el deber de observar buena conducta civil y moral, ya que cualquier conducta indigna del funcionario repercute directamente sobre la Administración. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 50), se produjo la que luce certificada a fs. 140. IV) Que alegó de bien probado la parte actora (fs. 142/150 y 152) V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 299/2008 la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 Ley No. 15.869). II) Se impugna en autos, la Resolución No. 29 -acta 59- de fecha 18/8/05, por la cual el Consejo Directivo Central de la ANEP, destituyó a la actora, de su cargo de Maestra Directora de la Escuela No. 18 de Colonia Lavalleja, en el departamento de Salto, por la causal ineptitud para el desempeño del cargo, comprendiendo la destitución, de todos los cargos que la actora desempeña en la ANEP (fs. 2-3). III) Se advierte que el procedimiento sumarial se cumplió de acuerdo a Derecho y se respetaron las garantías del debido proceso, a favor de la sumariada. Ello no obsta a considerar si la entidad de la sanción aplicada -la máxima posible- resulta acorde con la gravedad de los hechos imputados. De acuerdo a lo que surge del informe del sumariante -fs. 175-182 de los A.A.- las irregularidades constatadas consistieron en las siguientes: A) Falta de coincidencia entre lo escriturado en la declaración jurada y lo abonado a los acreedores por deudas del mes de Diciembre de 2.002. B) Falta de afiliación al BPS y al Banco de Seguros del Estado, respecto de la Auxiliar de Servicio contratada por la Comisión de Fomento, solventada con partida percibida del CEP. C) Falta del debido contralor de los gastos realizados con partidas oficiales (alimentación, combustible y limpieza). D) Poseer en efectivo por parte de la sumariada, sumas de dinero superiores a 12 U.R. E) Otros incumplimientos relacionados con la contabilidad escolar (pie de imprenta vencido, etc.). F) Incumplimiento de los objetivos de Verano Solidario 2.003. G) Falta de rendición de cuentas de beneficios vecinales, realizados en y a favor de la Escuela. Pues bien, antes de proceder al análisis de los puntos relacionados supra, corresponde contextualizar los hechos, según surge de los A.A. y fundamentalmente de la prueba recabada en autos. IV) Lo que emerge de la prueba reunida. Las irregularidades imputadas, ocurrieron entre los años 2.002 y 2.003. Las declaraciones testimoniales vertidas en autos, por inspectores de la actora y maestras a su cargo, así como por lo que emerge de las deposiciones testimoniales de padres de los niños que concurrían a la Escuela -según consta en los A.A.-, son contestes en reconocer que la Maestra Fabiana Flores, era una excelente y muy eficiente Directora, situación que varió a mediados del año 2.002 (fs. 104 vto., 105 de los A.A., entre otras resultancias probatorias). Debe tenerse presente entonces, que ninguna objeción en cuanto al desempeño técnico de la sumariada, le fue imputada y sus aptitudes docentes le son reconocidas por la Administración, evaluadores y subalternos. Debe precisarse que la Sra. Flores estaba a cargo de la Dirección de una escuela de contexto rural, que contaba con servicio de comedor para los alumnos, con un alumnado, ubicado en el rango erario que iba desde los 4 a los 12 años de edad. La Maestra viajaba diariamente, aproximadamente 140 kms. para concurrir a la Escuela. Consigna en su voto, la Sra. Ministra, Dra. Mariela Sassón: “Tampoco se tuvo en cuenta que la actora residía a más de cien kilómetros del centro educativo, porque la habitación que le estaba asignada, se dedicaba al depósito de materiales de enseñanza”………… Y bien, a partir de agosto de 2.001, se incorpora Educación Secundaria, siendo la Sra. Flores, la única Directora de la Escuela y del Liceo (fs. 73). De 180 alumnos que tenía a su cargo pasa a tener 300 alumnos bajo su exclusiva responsabilidad (SIC), desde 4 años a alumnos adultos que concurrían al Liceo, con más de 20 años de edad. Los 100 alumnos que asistían al comedor, se incrementaron a 200 (ver fs. 100 y sigs.). En abril de 2.002, la esforzada Maestra, a quien se le duplicó el trabajo y la responsabilidad docente, comienza tratamiento psiquiátrico, el que incluye internaciones a mediados del año 2.003 (ver fs. 35, 69-70 en autos, fs. 154, 156, 209, 221 de los A.A.), existiendo clara vinculación entre su desempeño laboral desbordante y el motivo de las consultas médicas. Recién en el año 2.004, la sumariada, es dada de alta. Todos estos elementos de juicio, serán oportunamente ponderados, al momento de decidir sobre la cuestión principal que se debate en la especie; esto es, si corresponde confirmar el acto administrativo impugnado o anularlo. V) Análisis de las irregularidades imputadas. Respecto de las irregularidades indicadas en los literales A) y C), no se ha dicho ni probado, que la funcionaria se apropiara de las diferencias de dinero; estas últimas además, surgen de las anotaciones de un único comerciante que proveía de alimentos y otros insumos a la sumariada. Los gastos eran anotados por el comerciante en una libreta de almacén. El comercio estaba al frente de la Escuela y proveía de todos los insumos para el comedor, además de combustible -el propietario del negocio, integraba la Comisión Fomento-. La Maestra hacía fe en los montos que el comerciante le cobraba, escriturándose las facturas, con posterioridad. El aludido comerciante cobró lo que se le adeudaba (el saldo) de diciembre de 2.002, en febrero de 2.003. Por lo antes expuesto, la falta atribuida fue probada y así lo admite la sumariada, pero, se tendrá presente que, en el contexto rural donde se producía el reacionamiento cotidiano, la confianza suele ser “moneda corriente” y esto bien lo sabe, todo jerarca administrativo que haya tenido que actuar en algún punto del interior del país. Respecto a las irregularidades B) y D) también existieron y resultaron probadas. Es cierto que la Maestra sumariada, omitió formalizar la inscripción de la auxiliar contratada por la Comisión Fomento, pues existieron dificultades para ello -pues adujo que primero debía cubrir anteriores adeudos, por la contratación anterior de otra auxiliar de servicio- y por esto, los fondos que ANEP destinaba con ese fin fueron guardados para cuando se regularizara la situación anterior -y ello habría explicado la tenencia de una cantidad dineraria superior a 12 U.R.-. En cuanto al incumplimiento de los objetivos de “Verano Solidario”, se constató que la Directora omitió brindar el servicio de desayuno, como estaba previsto; ante ello admite la sumariada, haber padecido confusión en cuanto a la directiva impartida pero brindó merienda a media mañana, a los alumnos. Luego, la alimentación suministrada era buena, según lo declara el personal de cocina y los padres de los alumnos. Adujo la sumariada que la respectiva partida dineraria, no le fue entregada en tiempo. La sumariante dice que la Sra. Directora podría haber sacado a crédito las mercaderías, para implementar el desayuno, abonándolas cuando el pago se efectivizara, tal como se acostumbra en los comercios proveedores de las escuelas; pero, resulta significativo que, lo que aquí se propone como solución por la sumariante, fue valorado negativamente, cuando se analizó la irregularidad señalada en el literal a); la Sra. Directora había saldado las diferencias de diciembre de 2.002 en febrero de 2.003, en directa relación con las responsabilidades que se le sumaron al cargo en el año anterior (agosto de 2.001). VI) Hasta aquí los hechos, sucintamente descriptos; respecto de esta plataforma fáctica, se adoptará decisión; y a fin de posibilitar un total proceso de transparencia de lo que será resuelto, se transcribirá la opinión de cada uno de los Sres. Ministros acordantes, que con sus votos conforman la mayoría que posibilita el dictado de la sentencia a recaer. Así, sobre el fondo de la cuestión debatida, sostiene el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague: “En consecuencia, sin perjuicio de que la destitución (máxima sanción) es una sanción posible dentro de los marcos de discrecionalidad que ostenta la ANEP, se advierte como desmedida, lo que me conduce -en principio- a favor de la anulación”. Por su parte, la Sra. Ministra Dra. Mariela Sassón, argumentó al respecto: “Está acreditada su incompetencia para dirigir un liceo (y más un liceo y escuela juntos, a varios kilómetros de su domicilio) y debe ser alejada de tales tareas, las que no le hicieron bien a su salud, pero esto es porque es Maestra de profesión y no Profesora. Pero no se acredita, sino que se afirma por parte de la Administración su falta de competencia y capacidad como maestra y directora de escuela, fs. 257 y 259 de los A.A. y esto implica, que separar a la docente de TODOS los cargos implica una desviación de poder, ya que interesa a la ANEP tener una buena docente en sus filas. Que no pueda dirigir un liceo, no significa que no pueda desempeñarse como maestra, correspondía sí sancionar su actividad como Directora, pero no como docente, el obviar esta circunstancia crea una resolución desproporcionada en su quantum”. Pues bien, compartiendo el redactor de la presente, el enfoque sustancial que realizan en sus votos, los distinguidos colegas, corresponde ahora, “colorear” estos conceptos, con el aporte de la doctrina especializada. VII) Refiriéndose al concepto de “desviación o exceso de poder”, enseña una conspicua Profesora -autora de una obra específica sobre el tema-: “En la actualidad, el Tribunal entiende que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia) pero atiende a la exigencia de un proceder razonable en los casos en que “la desproporción es susceptible de configurar una desviación o exceso de poder” (Cf. Lorenzo, Susana en “Sanciones Administrativas”, p. 18.).- Y en reciente publicación, un relevante exponente de nuestra doctrina de Derecho Público, destaca: “Como conclusión de lo expuesto, los tipos de ilegitimidad enumerados en el Art. 23, ap. A), del Decreto-Ley No. 15.524, “Orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quedan configurados así: a) “desviación de poder” existirá siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; b) “abuso de poder” existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetivamente y cuantitativamente idóneo para el fin debido. Los motivos existieron, pero sólo hacían necesaria una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía; o en el otro caso, el resultado final objetivo coincide con el fin debido, pero para lograr este último hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía. c) “exceso de poder” existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no ha existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (Cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo en su reciente obra bibliográfica “Sobre Derecho Administrativo” tomo II, p. 78, resultando de imperdible lectura, la totalidad de su enfoque -ps. 64-78-).- Y bien, con tan distinguida compañía, el Tribunal, con el número de votos legalmente requeridos, arriba a la serena convicción, que debe ser acogida la demanda incoada; y en su mérito, dispondrá la anulación del acto administrativo impugnado. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 de la Constitución Nacional y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal. FALLA : Acógese la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dra. Sassón, Dr. Monserrat (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi. DISCORDE: A mi juicio corresponde la confirmación del acto resistido en virtud de los siguientes argumentos: I) En el plano formal, el procedimiento disciplinario seguido a la actora por los hechos que le fueran atribuidos se desarrolló respetando todas las garantías del debido proceso. En efecto, surge de los AA que se dispuso el correspondiente sumario administrativo a raíz de la constatación de graves irregularidades en la contabilidad de la Escuela No. 18 de Colonia Lavalleja, cuya dirección estaba a cargo de la accionante (AA fs. 51 y 52), decisión que le fuera notificada el día 28 de julio de 2003 (AA fs. 56). En el marco de la instrucción se dispuso el diligenciamiento de numerosa prueba documental y testimonial, así como la declaración de la actora quien, previo dictamen de la Junta Médica del Organismo, depuso de fs. 157 a fs. 159. De modo que en orden al proceso administrativo se cumplieron todas las etapas correspondientes. En virtud de ello, y desde el punto de vista formal, el procedimiento disciplinario se realizó conforme a derecho. II) En cuanto a la responsabilidad de la funcionaria por los hechos a que refiere el sumario, ha quedado, a mi juicio, comprobada. Las irregularidades imputadas consistieron en lo siguiente: a) Falta de coincidencia entre lo escriturada en la Declaración jurada y lo abonado a los acreedores por deudas correspondientes al mes de diciembre de 2002. En ese sentido se advierte que a fs. 32 el Inspector da cuenta de las diferencias en la parte financiera detectadas en la Escuela No. 18. Preguntada la actora manifiesta que el error se debió a que siendo una declaración jurada estimó el gasto no contando que el comedor se iba a extender hasta fin de mes (fs. 157 AA). Sin embargo, el comerciante García declaró como testigo a fs. 80 de los AA afirmando que la diferencia de facturación se debe a que “ella se lo pidió” en referencia a la actora. b) Falta de Afiliación a BPS y BSE de la Auxiliar de Servicio contratada. Al respecto las conclusiones tanto del Abogado Sumariante como el análisis de la Oficina Nacional del Servicio Civil son correctas y responden a los elementos de juicio aportados, por lo que a ellas me remito brevitatis causae. c) Falta del debido control de los gastos realizados con partidas oficiales. Esta irregularidad surge del cotejo de los cuadernos del comerciante García y de los comprobantes de la Escuela. Al respecto la actora alega en su demanda que los cuadernos llevados por García contienen tachaduras, enmiendas, reescritura y no se relacionan con el centro docente. Sin embargo surge de la indagatoria que la actora no tenía ningún control sobre los gastos que se efectuaban en la Escuela. d) Posesión en efectivo de sumas de dinero superiores a 12 UR. Esta circunstancia surge de la declaración de la propia actora a fs. 158. e) No cumplir con los objetivos de “Verano Solidario 2003”. Esta irregularidad resulta claramente detallada en el informe del abogado sumariante así como el de la Oficina Nacional del Servicio Civil. f) No presentar rendición de cuentas de los beneficios realizados en la Escuela los días 8 de abril y 10 de mayo de 2003. Y ello debido a que, contrariamente a su obligación de registrar tales ingresos, la accionante no tuvo conocimiento de lo recaudado en los dos eventos realizados. III) Entiendo que la responsabilidad de la actora ha quedado acreditada y sus descargos relativos a un padecimiento de salud provocado por exceso de responsabilidad y debido a falta de apoyo por parte de las autoridades, no resultan de recibo. Tampoco es de recibo el agravio que dice relación con el no diligenciamiento por la Administración de nueva prueba en el transcurso del sumario, dado que esa prueba solicitada por la actora fue calificada por la abogada sumariante como inconducente e irrelevante ya que por su naturaleza no aportaba elementos suficientes capaces de variar las conclusiones anteriores (AA fs. 259). En conclusión y compartiendo plenamente el informe del sumariante y las conclusiones de la Oficina Nacional del Servicio Civil, entiendo que la responsabilidad de la actora ha quedado comprobada. Como afirma la Administración demandada, la actora con su obrar ha violado reiteradamente deberes fundamentales que todo funcionario público debe observar: deber de diligencia, deber de lealtad o fidelidad y el deber de observar buena conducta civil y moral. IV) En cuanto a la medida de la sanción, es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción de la Sede y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo salvo cuando se aprecie, -que no es el caso de autos-, una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar una desviación o exceso de poder. Discordia del Dr. Monserrat. Discorde, compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. Lombardi con precedencia