Sentencia Definitiva N° 167/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2009. No. 167 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TEGEDA, IVONNE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 896/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 19/10/06, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Res. No. 18-54/2005, de fecha 15/00/05, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la cual no se hizo lugar a la solicitud de jubilación formulada por la actora en base a servicios docentes, en tanto continúa la prestación de actividades de afiliación civil no docente. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto la misma lesiona flagrantemente el derecho que le asiste, al realizar el Directorio una ilegítima y errónea interpretación de la normativa respecto al alcance de la expresión “órgano”. Señala que la norma aplicable a su caso es el art. 74 del Acto Institucional No. 9, recogido por el art. 448 de la Ley 16.320. Finalmente, manifiesta que se encuentra habilitada para jubilarse por su actividad docente en institutos de enseñanza pública, mientras que mantiene su actividad administrativa en el Ministerio de Industria, Energía y Minería. II) A fs. 56 a 59, comparece el demandado, evacuando el traslado conferido, manifestando que el acto en cuestión ha sido dictado conforme a Derecho. Señala que los agravios no son de recibo, ya que la Administración puede mudar su postura para ajustarse a derecho; lo que constituye un poder deber de la misma revocar sus propios actos, cuando entiende que éstos son irregulares. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 69, alegando las partes por su orden a fs. 71 a 72vto. y fs. 75, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 130/2008 de fs. 78 a 79), aconsejó hacer lugar a la demanda; se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) El presente se trata de otro caso en que está en juego la procedencia de la compatibilidad o incompatibilidad de la acumulación de las pasividades civiles y escolares, en relación con las prestaciones y actividades establecidas por el inc. 1º del art. 74 del A.I. Nº 9. La actora pretende jubilarse como docente y continuar en su actividad administrativa como funcionaria pública, y la demandada por R.D. Nº 18-54/2005 de 15 de junio de 2005, desestimó su solicitud, por entender que la única excepción admisible al principio de incompatibilidad que admite el art. 74 del A.I. Nº 9, es la que resulta de la compatibilidad entre jubilación por servicios no docentes y actividad docente amparada por el mismo órgano que sirve la prestación, no admitiéndose la compatibilidad en la situación inversa, esto es, jubilación por servicios docentes y actividad por servicios no docentes” (fs. 23 AA) .- III) Y el Tribunal, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, estima que los agravios expuestos por la accionante son de recibo, por lo que se habrá de amparar la pretensión anulatoria.- IV) El tema sometido a decisión ha sido objeto de diversos pronunciamientos contradictorios entre sí, no solo de parte de este Cuerpo con diferentes integraciones, sino también del ente previsional, en cuanto a admitir o no la acumulación aludida, no obstante la circunstancia de que todas tomaron como base los mismos textos legales.- La Corporación habrá de mantener la misma posición que sostuviera en la sentencia 599/08, así como en las individualizadas con los Nos. 116/90, 455/94, 1/2000 y en la discordia del Dr. Bermúdez a la Sent. Nº 325/97, cuyos fundamentos cabe remitirse y se dan en ésta por reproducidos, a fin de no incurrir en reiteraciones.- V) Y es que no se comparte el alcance que la posición contraria a la que acá se sustenta, pretende dar al término “órgano” en la normativa que rige el caso, en tanto se fuerza una interpretación, en lugar de buscar el espíritu, la finalidad, qué situaciones fueron las que se quiso prever.- En esa búsqueda cobra especial relevancia la materia que fue objeto de regulación, y en su mérito los principios de carácter tuitivo y protector que rigen el ámbito de la seguridad social.- El reconocimiento que en forma expresa, normas especiales realizaron sobre la compatibilidad entre pasividad y servicios docentes, no puede ser dejado de lado, en base a una interpretación oblicua, como la que se asigna al término “órgano”, atribuyéndole un significado que no le dio el legislador ni se infiere de los principios del derecho administrativo.- No se puede quitar relevancia que en casos como el que nos ocupa, lo que se quiso privilegiar son las actividades desarrolladas por los funcionarios en determinadas ramas, que tenían y tienen regímenes particulares, tanto en lo que refiere a la forma y monto de los aportes, como al cómputo de los años trabajados y la edad de retiro para cada situación en particular.- Cuando la jubilación se otorgó por un régimen distinto a aquel que rige la actividad que se sigue desempeñando, la acumulación es pertinente.- VI) La normativa imperante en la materia, cuyo punto de partida se puede encontrar en la Ley No. 10.704, cuyo art. 1º declaró “que las disposiciones sobre incompatibilidades contenidas en los artículos 101 y 102 de la ley de 2 de julio de 1940, Ley No. 9.940, no rigen para los jubilados y pensionistas declarados tales por la misma ley o por las anteriores y posteriores, que presten servicios docentes, quienes podrán acumular a su asignación de pasividad el sueldo o los sueldos que perciban en dichas actividades”, no se puede entender que haya sido modificado por la ley 15.800.- El art. 28 de esta última norma declaró que “ el goce de pasividad sólo resulta incompatible con el desempeño de actividad remunerada, cuando ambas correspondan a servicios que a la fecha de la presente ley eran amparados por una misma ex-Dirección de Pasividades (artículo 7, Ley No. 10.959, de 28 de octubre de 1947 )”.- Artículo este último que señala que “Es incompatible el goce de la pasividad con la actividad remunerada, cuando ambas correspondan a servicios amparados por la misma Caja”.- La mención a “la misma Caja” debe ser entendida atendiendo a la fecha en que se dictó la norma, cuando las Cajas Civil y Escolar eran instituciones independientes con regímenes de afiliación y jubilatorios diversos.- Y la Ley 15.863 de 22.5.87 en su art. 1º, en vía interpretativa, declaró que el artículo 28 de la Ley No. 15.800, de 17 de enero de 1986, no modifica el régimen de incompatibilidades entre el goce de pasividad y el desempeño de actividad remunerada, vigente a la fecha de dicha ley , en cuanto declara que las “ incompatibilidades continuarán rigiéndose por las disposiciones legales y reglamentarias, así como por el régimen de afiliaciones jubilatorias, vigentes con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 15.800…” Y el art. 74 del A.I. Nº 9 en la redacción dada por el art. 448 de la ley 16.320, en cuanto declara la incompatibilidad de la “jubilación con el desempeño de una actividad remunerada amparada por el mismo órgano que sirve la prestación, con excepción de quienes ejerzan cargos docentes en institutos de enseñanza oficiales o habilitados los que podrán, además, exclusivamente en base a los mismos, integrar una jubilación compatible con otra actividad no docente ”, no cabe entender modifique el régimen vigente.- Como reiteradamente se dijo en las sentencias aludidas, cuando el legislador se refirió a "órgano", quiso hacerlo como equivalente a dirección o unidad administrativa, porque como en la actualidad una sola persona estatal: el Banco de Previsión Social, sirve estas pasividades, haría imposible el funcionamiento del sistema, por lo que la interpretación correcta del vocablo debe hacerse a través de un criterio sustancial y entonces lo que determinará la compatibilidad y acumulación de pasividad y actividad será la distinta afiliación o inclusión.- Se trata de ámbitos de afiliación bien diferenciados, con diferentes sistemas de amparo, que, aún dentro de la misma unidad administrativa conservan su propia identidad.- Cobra fuerza entonces lo que sostuvo Bermúdez en la citada discordia de que “Toda eliminación de un derecho adquirido, requiere un texto legal categórico, a su vez susceptible de ser impugnado por inconstitucional; y la supresión de un régimen de compatibilidad también reclama un texto legal concluyente. No expresiones aisladas y equívocas, ni mucho menos interpretaciones presuntamente corroborantes derivadas de un decreto (431/981).- Es decir que si era claro el régimen anterior de compatibilidades, también debe serlo el régimen abrogatorio”.- Cabe concluir entonces, que el acto impugnado se dictó contra una regla de derecho lo que impone sea anulado.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22,28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del profesional de la parte actora en la cantidad de $16.000.- (pesos uruguayos dieciséis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).