Sentencia Definitiva N° 145/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de abril de 2009. No. 145 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARCÍA, MARTA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 720/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 06/09/06, compareció la parte actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 53.368 de fecha 23/02/06, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se desestima la petición formulada por la actora, de que se modifique la causal de su pase a retiro de voluntario a obligatorio por edad, de acuerdo a lo dispuesto en el literal A, del art. 192 del Decreto Ley 14.157. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto contradice la normativa imperante en la materia. Expresa que para el Personal del Escalafón K, perteneciente a los programas 001 “Administración Central del Ministerio de Defensa Nacional”, 006 “Salud Militar” y 007 “Seguridad Social Militar” del inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, la escala de edades aplicable para configurar la causal de pase a situación de retiro obligatorio es la que se consagra en el artículo 192, literal A), numeral 2) del Decreto Ley Nº 14.157. Señala que el art. 53 de la Ley 13.640 es de aplicación temporal transitoria, y que al entrar en vigencia el Decreto Ley 14.157, se derogó la reglamentación existente con anterioridad. A su vez la Ley 17.578, por lo que no es aplicable a aquellos que la causal de retiro obligatorio se configuró con anterioridad a la vigencia de la misma. Agrega que la escala de edades ha sido expresamente reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional a través de distintos informes. Finalmente manifiesta que la revisión de la situación de retiro puede realizarse en cualquier momento, siempre que existan fundamentos jurídicos válidos que permitan amparar la situación a su contenido; considerando que su situación debe recibir igual trato que otras situaciones de idéntico contenido. II) A fs. 25 a 28, comparece el demandado, evacuando el traslado conferido, manifestando que existe ilesividad del acto impugnado, por cuanto de existir alguna lesión, la misma debe ser atribuida al acto originario, es decir aquel que dispuso su pase a retiro, el cual data del 16/02/1994; acto que nunca fue recurrido. Señala que la petición administrativa no reabre los plazos para el agotamiento de la vía administrativa respecto del acto original; por lo que el acto impugnado en este caso, es solamente reiterativo, careciendo por tanto de todos los requisitos necesarios para proceder a la acción de nulidad. Agrega que el acto originario de pase a situación de retiro fue dictado a solicitud de la contraria, quien de haberlo entendido pertinente, podría haber solicitado el pase a retiro obligatorio; por lo que su situación es distinta a la de otros funcionarios que presentaron acciones, los cuales aún estaban en actividad. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 112, alegando las partes por su orden a fs. 114 y fs. 117 a 120 vto., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 46/2008, de fs. 123), aconsejó el rechazo de la demanda y, por ende, la confirmación del acto impugnado, se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) El Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades sobre casos similares al presente, en que un militar pretende modificar la situación de retirado voluntario a la de retirado obligatorio, de acuerdo a lo establecido en el literal A del art. 192 del D.L. 14.157.- Esto es, personal militar que se amparó a una determinada situación de retiro, pretende, años después, modificarla a otra, como en el caso de retiro voluntario a obligatorio.- La actora, fundamentó su solicitud en lo dictaminado por asesores del Ministerio de Defensa Nacional ante diversos casos planteados y fallos emitidos por esta Corporación, y en mérito a lo allí decidido y por entender que su situación era igual, se debía adoptar el mismo criterio para su situación.- Ahora bien, los casos que se han presentado y a los que se alude, no son todos iguales, por lo que no pueden ser resueltos todos de la misma manera.- Existen aquéllos en que el retiro se pidió por una causal, cuando se pudo haber optado por otra porque el sujeto que la solicitaba reunía las condiciones requeridas en cualquiera de las dos situaciones.- En otros, por el contrario, solo podía ampararse en una sola de las causales por reunir los requisitos exigidos solo para esa.- Y en otros se solicita la equiparación de los haberes de retiro con el que percibían oficiales de la misma jerarquía y grado.- III) Que el Tribunal, habrá de confirmar el acto atacado, aun cuando sus miembros lleguen a tal conclusión por motivos diferentes.- Así, para la mayoría conformada por los Dres. Lombardi, Preza y Monserrat, la petición formulada por quien solicitó la modificación de su causal, es ilesiva.- El acto administrativo que dispuso el retiro voluntario, lo fue a solicitud de la actora y devino firme, por lo que, la resolución que ahora se procesa, no es más que la natural consecuencia de una petición que, por vía oblicua, pretendió abrir, once años después en noviembre de 2005, instancias ya precluidas.- La volición recurrida carece entonces, para estos Ministros, de la nota de lesividad requerida por el art. 309 de la Constitución como supuesto de la acción promovida en autos.- Ello priva a la actora de posición legitimante para el intento anulatorio, por cuanto no puede invocar ningún derecho o interés directo, personal y legítimo afectado por el acto impugnado.- IV) En cambio, para el Dr. Harriague y la redactora, el acto contra el cual se agravia la actora no fue aquel que dispuso su pase a retiro voluntario, sino el que recayó negando su petición de sustitución de retiro voluntario a retiro obligatorio.- En esa petición se planteó una situación jurídica que no había sido considerada al momento que pidió su retiro voluntario, fundamentándola especialmente en el cambio de jurisprudencia y de posición del MDN, por lo que se solicitó se resolviera su situación en el sentido fallado en sentencias 189/01 y 292/03.- De ahí que puede decirse que, recién a partir de la denegatoria a la petición que se procesa, la actora siente lesionado su derecho y se encuentra habilitada para promover la nulidad del acto que le agravia.- V) En la especie, la actora que tenía el grado de Capitán (MDN); había ingresado al MDN el 1º de noviembre de 1960 y presentó su solicitud de retiro voluntario al amparo de lo establecido en el art.191 del D.L.14.157, el 16 de febrero de 1994, cuando contaba con 53 años de edad.- Retiro voluntario, al que sólo estaba habilitada, en tanto, para poder acceder al retiro obligatorio era necesario cumplir con la exigencia establecida en el art. 79 de la ley 16.320 de 3.11.992, que requería para el grado de Capitán, se hubiera alcanzado los 65 años de edad.- Y si esa ley fue declarada inconstitucional respecto a determinados casos que se plantearon, no puede ser invocada en el caso, y mal pudo alcanzar a la actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 259 de la Constitución.- En consecuencia, la actora no podía cambiar su situación de retiro conforme al art. 192 del D.L. 14.157 (que fijaba la edad de retiro del Capitán en 44 años) pues no era ese el régimen vigente a la fecha en que solicitó su pase a retiro en febrero de 1994.- Y tampoco lo era al momento en que presentó su petición de modificación de la situación de retiro en el año 2006, pues estaba en vigencia ley 17.578 de 29.10.2002 que volvió a fijar la edad de retiro obligatorio para un Capitán en 65 años.- VI) En otro orden, es de rigor consignar que los casos a que aludiera la actora en su demanda, no se adecuan al acá planteado, pues referían al personal que se desempeñaba en servicios como “Administración Central del Ministerio de Defensa Nacional”, “Salud Militar” y “Seguridad Social Militar”, y obedeció a que al haber sido declarada inconstitucional la ley 16.320 en cumplimiento de la reforma constitucional, que establecía topes superiores, se consideró aplicable el régimen general previsto por el art. 192 del D.L. 14.157 (Ley Orgánica Militar) ya que el art. 53 de la ley 13.640 de 26.12.1967 y el Decreto 502/971 de 10.8.1971 fueron de aplicación temporaria (ver Sents. 267/03, 292/03, 355/03, 583/03, 609/03, 605/03, 646/03, 646/03).- El caso de autos, difiere de los anteriores, en cuanto a que en ellos se solicitaba el pase a retiro obligatorio, en cambio en el presente, se reitera, se solicita la modificación de la situación de retiro.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).