Sentencia Definitiva N° 141/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de abril de 2009. No. 141 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LOURIDO, JUAN con ESTADO - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de Nulidad” (Fa. No. 94/06). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Juan Carlos Lourido demandando la nulidad de la resolución de fecha 22 de junio de 2005 dictada por el Presidente de la República por la que se RESUELVE: Adscríbese al Ministerio de Relaciones Exteriores al funcionario Asesor 1, Abogado Juan Carlos Lourido, quien actualmente desempeña funciones de Cónsul General de la República en Kuala Lumpur, Reino de Malasia; Pase el funcionario Asesor 1, Abogado Juan Carlos Lourido a cumplir funciones de Asesor en el Departamento para la Vinculación con los Uruguayos Residentes en el Extranjero y Asuntos Consulares. Señaló que por resolución del Poder Ejecutivo de 29 de octubre de 2004 se dispuso el pase del compareciente, en su calidad de Asesor I Abogado, Grado 16, a desempeñar las funciones de Cónsul General de la República en Kuala Lumpur, Reino de Malasia, y la resolución impugnada que lo adscribe anticipadamente y sin motivo real, determina una ilegítima revocación del acto de designación. Asimismo, le asigna tareas en el entonces Departamento para la Vinculación de los uruguayos Residentes en el Extranjero y Asuntos Consulares, lo cual implica un arbitrario desconocimiento de la jerarquía de su cargo de Asesor del Ministro y Director General y con vocación de acceder al cargo de Director de la Dirección de Asuntos Jurídicos. Afirmó que la resolución resistida le produce un evidente perjuicio de carácter funcional, económico y familiar pese a lo cual, previo a su dictado no le fue conferida la vista de precepto establecida en el art. 76 del Decreto No. 500/991 para presentar descargos y las correspondientes probanzas y articular su defensa. Sostuvo que el acto adolece del vicio de abuso de poder, en tanto evidencia una discordancia entre el motivo y contenido del mismo, lo que se traduce en una verdadera inexistencia o falta de motivo y en ausencia de su contenido natural o intrínseco, derivando de ello una clara desviación de poder. Que la decisión de adscripción anticipada tradicionalmente se ha adoptado como sanción a una inconducta del funcionario destinado en el exterior, o bien como consecuencia de un vicio del acto de asignación de destino en el exterior. Ninguna de ambas circunstancias se presenta en el caso, por lo que el uso del poder de adscripción anticipada ha sido utilizado en forma arbitraria, encubriendo una verdadera revocación ilegítima, por infundada, del acto de designación. Destacó que se dispone relevarlo de su destino en el exterior para asignarle funciones de asesoría en un Departamento (nivel inferior al de su cargo), de cuyo cometido no puede acreditar experiencia alguna, resultando obvia la tendenciosa pretensión de justificar la medida extrema de anticipar su retorno al país, ya que primero se decidió tomar la medida y después se buscó la manera de justificarla, lo que pone en evidencia una clara e indudable desviación de poder. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 43 el Ministerio de Relaciones Exteriores contestando la demanda. Señaló que la acción de amparo iniciada por el actor ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno fue desestimada por Sentencia No. 72/2005 del 1 de setiembre de 2005 confirmada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno por sentencia No. 267/2005. Y por Sentencia No. 16/2006 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, se desestimó otra acción de amparo iniciada por el actor por un tema relacionado al acto recurrido. Que es insostenible el afirmar que signifique un demérito para el actor el prestar funciones de Asesor en una Dirección General como lo es la Dirección General para Asuntos Consulares y Vinculación e implica cumplir con lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto del Servicio Exterior. Que la supuesta desviación de poder alegada no es tal y el actor no agrega un solo indicio de que la misma se haya configurado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 50) se produjo la que luce certificada a fs. 87. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 89/100 y 102/105). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado (dictamen No. 735/07). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (art. 4 y 9 ley 15.869). II) Se procesa en autos, la Resolución del Poder Ejecutivo No. R/159 del 22/6/05 por la cual se dispuso adscribir al Ministerio de Relaciones Exteriores al funcionario Asesor I, Abogado Juan Carlos Lourido, quien se desempeñaba como Cónsul General de la República en Kuala Lumpur, Reino de Malasia; y su pase a cumplir funciones de Asesor en el Departamento para la Vinculación con los uruguayos residentes en el extranjero y Asuntos Consulares (ver pieza D, a fs. 507 de los antecedentes administrativos). III) Los argumentos que fundamentan la posición de cada una de las partes sustentadas en el juicio, se encuentran relacionadas en el capítulo de RESULTANDOS de la presente y a las mismas corresponde remitirse ahora, “brevitatis causae”. IV) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó el amparo de la pretensión anulatoria y adujo en lo sustancial: “...de los antecedentes administrativos aportados a la litis, se desprende que el actor desempeñaba funciones en reparticiones con jerarquía de Dirección General (fs. 2 A.A. B, entre otras) mientras que por el acto en causa pasó a revistar en un Departamento que a posteriori de la resolución (Decreto del Poder Ejecutivo de 26/9/05, fs. 480 y sigs. A.A. d) se elevó a la categoría de Dirección General. Todo ello revela sin hesitación a criterio del dictaminante, que el relevo se fundó en motivos ajenos y distintos al invocado en el mismo, causando además una lesión funcional al reclamante. Si bien es cierto que la adscripción anticipada del funcionario puede operar por razones de servicio, no significa ello que el fundamento para que la misma se disponga, no deba ser legítimo y veraz” (Cf. dictamen No. 735/07 a fs. 107 vto. en esta causa). V) Análisis de los agravios invocados. A manera de síntesis, los agravios del actor residen en la falta de vista previa al dictado del acto y en la desviación, abuso y exceso de poder con que el mismo fue dictado, en mérito a la inexistencia y no adecuación a la realidad, de los motivos expresados. A continuación, la Corporación se abocará al examen de los mentados agravios. VI) Sobre la necesidad de vista previa. Considera la Sala que este primer agravio, no resulta amparable en la especie, y ello por lo siguiente: Emerge de la causa y de los antecedentes agregados, que no se está en presencia de un proceso o investigación en el cual se imputen irregularidades, omisiones o delitos que hubieren justificado la oportunidad de defensa, en cumplimiento del designio constitucional (art. 66 de la Carta). Y en lo que refiere concretamente a la necesidad de vista previa (art. 76 del Decreto 500/991) considera el Tribunal que el ejercicio de la potestad estatal, de adscribir y asignar funciones a un colaborador del Estado, no configura una actuación que necesariamente implique perjuicio para el funcionario, no resultando preceptiva en tales circunstancias, la vista previa. VII) Las necesidades del Servicio y las facultades de la Administración. Por previsión legal (art. 44 de la ley 14.206) la Administración puede disponer que el funcionario que se desempeña en el servicio exterior, pueda ser Adscripto a la Cancillería, con anterioridad al cumplimiento de los cinco años de servicio con destino en el extranjero, según lo prevé el art. 40 de la citada ley. La norma de referencia establece que, en períodos de adscripción, el funcionario desempeñará los cometidos propios de su cargo presupuestal, salvo que, atendiendo a su capacitación especial, le sean adjudicadas otras funciones, por razones de servicio. Así las cosas, se tendrá presente que el actor ostentaba el cargo de Asesor Abogado y fueron esas las funciones que se le asignaron en el Departamento para la Vinculación con los uruguayos residentes en el extranjero y Asuntos Consulares ; seguramente, en la motivación del acto, se tuvo en cuenta la experiencia y profesión del accionante y según lo admite a fs. 15 el demandante, le fueron mantenidos cargo y remuneración. VIII) Sobre la pretensa asignación de funciones “de menor jerarquía”. Considera el Tribunal que tampoco en este aspecto, asiste razón al impugnante; y ello por lo siguiente: Si bien la previsión legal exige que al funcionario que se trae desde el exterior adscripto a la Cancillería, se le asignen cometidos propios del cargo presupuestal que ejerce, emerge de autos que el actor no ha logrado demostrar que las tareas que le fueron asignadas en el Ministerio significaron esa “menor jerarquía” que alega el accionante. Como lo expresa la parte demandada, el Presidente de la República, desde el inicio de su mandato hizo hincapié respecto a la atención que se le brindaría a los uruguayos residentes en el extranjero, idea que se efectivizó, con expresa referencia a la necesidad de instrumentación rápida y efectiva, ya desde el 20/4/05 (Ver R./53, a fs. 592, pieza D de los antecedentes administrativos). Luego, si nos atenemos a la descripción de cometidos encomendados al citado Departamento -“Departamento 20”- se puede observar que entre sus cometidos figuran tareas como las desarrolladas por el demandante (ver fs. 504, pieza D de los antecedentes administrativos); y si bien es cierto que el referido Departamento se elevó a la categoría de Dirección, con posterioridad al acto administrativo que dispuso la Adscripción del actor (R/279 de 6/9/05, fs. 480 y sigs. en pieza D de los antecedentes administrativos) las funciones no se modificaron; por tanto, más allá de la forma, la jerarquía de la tarea es idéntica a la desarrollada en el citado departamento, que meses después se transformó en Dirección. Asimismo, no es de recibo la afirmación del impugnante según la cual la transformación de aquel Departamento 20, en la categoría de Dirección se hizo con el deliberado propósito de “legitimar” lo actuado por la Administración, pues como se destacó supra, la real motivación del acto, radicaba en la importancia que la Cancillería en particular y el Gobierno en general, asignaban a esa nueva Dirección en el relacionamiento con los uruguayos residentes en el extranjero, tal como se destaca en los Considerando II y III de la Resolución 279 (fs. 480 y sigs. en pieza D de los antecedentes administrativos). IX) Ante la pretendida “desviación de poder”. Respecto a los alcances conceptuales de la desviación de poder, nos enseña un conspicuo representante de la Doctrina vernácula: “La desviación de poder afecta al fin. La Administración posee los poderes requeridos para dictar el acto que dictó, pero lo hizo con un fin distinto al debido”. Como regla básica en el análisis del concepto, destaca este mismo autor: “La desviación de poder no se presume. Debe ser probada por quien la alega o surgir en forma inequívoca del expediente sometido al Tribunal”. (Cf. Durán Martínez, Augusto en “Estudios de Derecho Administrativo” -parte general- p. 132). Y bien, con tan eximia compañía, la Corporación analizará la perfecta encajabilidad de estos conceptos, al caso de marras. En primer término, considera el Tribunal que no es de recibo el aserto del demandante, respecto a la pretendida afectación de su carrera administrativa (fs. 91 voto), pues el actor conservó su cargo; luego, las consecuencias relacionadas con su edad (próximo a los 70 años) y el tiempo mínimo de duración de la Adscripción (dos años) son circunstancias previstas en la normativa vigente) y por ende, resultan ajenas a la legitimidad del acto. Asimismo, resultando ser la adscripción anticipada, una facultad legítima de la Administración, tampoco caben consideraciones respecto a perjuicios morales derivados del hecho -de acuerdo a la perspectiva muy respetable del actor- de que la adscripción se vea comúnmente como una determinación asociada a sanciones disciplinarias, pues como se destacó antes, se trata de una facultad de la Administración, prevista en la Ley. Tampoco se advierte la existencia de una desviación de poder, fundada en la pretensa discordancia entre los motivos expresados en la resolución cuestionada y lo que emerge de los hechos, pues en el cuerpo del acto impugnado, se expresan las razones que conducen a su dictado ; esto es, se pone particular énfasis de la actual Administración, en la mejor vinculación del Gobierno, con los uruguayos residentes en el extranjero y consecuentemente, la necesidad de profundizar y fortalecer el área, para lo cual se recurre a la experiencia del actor -único de los asesores abogados con amplia experiencia en asuntos consulares-. Se tendrá presente además, que la adscripción del actor, implicó cerrar la representación uruguaya en Malasia, con lo cual queda patentizado un cambio en la política exterior , de un gobierno a otro; concretamente, el gobierno anterior, estimaba necesario en setiembre de 2004 abrir el Consulado en Malasia, para lo cual designó en octubre de 2004 al actor (ver fs. 508 a 509 en pieza D de los antecedentes administrativos); luego, el actual gobierno revió esa política (ver nota obrante a fs. 44 en pieza B de los antecedentes administrativos) y decidió cerrar el consulado de referencia, para fortalecer otra área, en su política de relaciones exteriores. Por último, a juicio de la Sala, no configuran indicios de “desviación de poder” las cuestiones económicas relacionadas con los haberes del actor; tampoco, el hecho de que un año después de la decisión que se impugna y dado que el demandante no se ha presentado a prestar funciones ante la solicitud de reiteradas y numerosas licencias médicas, se decida finalmente prescindir de sus servicios. No es éste un tema comprendido en el objeto de la litis. Tampoco configura prueba acreditante de esos indicios, la información de prensa obrante a fs. 57 de la pieza B de los antecedentes administrativos y menos aún los dichos y comentarios que figuran en la publicación a fs. 58-59 la que, por sus propias características, no resulta idónea para probar la invocada “desviación de poder”. Pues, como lo ha sustentado reiteradamente y firme jurisprudencia de este órgano jurisdiccional colegiado “...claro está, que la prueba de tal desviación, que se aparte de la presunción de legitimidad de todo acto, requiere una prueba contundente y plena, que es de cargo del actor y que en el caso, obviamente no se ha rendido” (Ver Anuario de Derecho Administrativo, tomo XV, No. 80, p. 244). X) En síntesis, por las razones expresadas en los Considerandos precedentes, la Corporación entiende que en el caso de marras no era necesario el requisito de vista previa, no se ha probado, de modo fehaciente, que la motivación del acto, haya sido determinada por una desviación de poder sino que la Administración ha actuado en la especie, en el ejercicio legítimo de facultades atribuidas por la Ley. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 de la Constitución Nacional, arts. 40 y 44 de la ley 14.206 y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dra. Sassón, Dra. Bello. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).